摘 要 

《行政訴訟法》上的“舉證責(zé)任”包含著主觀性和客觀性舉證責(zé)任的內(nèi)容。原告的提供證據(jù)責(zé)任同樣屬于舉證責(zé)任性質(zhì)，但原被告在舉證責(zé)任的分配上并非正相反的關(guān)系，存在被告舉證責(zé)任范圍過寬、原告舉證責(zé)任范圍過窄的問題。舉證責(zé)任的分配是由行政實(shí)體法決定的。按照法律要件分類說的指引，可對行政訴訟法上的舉證責(zé)任再分配。對于侵益性行政行為，由被告對其合法性的根據(jù)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；對于授益性行政行為，不僅需要由原告對提出過履職申請承擔(dān)舉證責(zé)任，還需要由原告對符合申請條件承擔(dān)舉證責(zé)任，如此才能促進(jìn)案件的真正解決。對于法律規(guī)范是否有利于私人，需要在憲法秩序下結(jié)合法律規(guī)范的目的、效果等展開判斷。在行政裁量案件、行政行為無效案件、證據(jù)偏在型案件中，法院應(yīng)區(qū)分事實(shí)與評價(jià)、主要事實(shí)與間接事實(shí)，準(zhǔn)確把握待證事實(shí)的屬性，在保持舉證責(zé)任單方性的前提下，要求行政機(jī)關(guān)履行調(diào)查義務(wù)和說明責(zé)任，私人履行協(xié)力義務(wù)，促進(jìn)案件事實(shí)的澄清。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；法律要件分類說；憲法秩序；調(diào)查義務(wù)；說明責(zé)任；協(xié)力義務(wù)

在行政訴訟法學(xué)上，很少有某個(gè)法律概念像舉證責(zé)任這樣一直爭論不休、探討不斷。雖然我國《行政訴訟法》明確規(guī)定了舉證責(zé)任，但自《行政訴訟法》制定以來，有關(guān)舉證責(zé)任及其分配規(guī)則的論爭就未曾止息過，這表明法律規(guī)定并未有效解決實(shí)踐中的問題，仍有解釋甚至革新的空間。本文將在回顧既有研究脈絡(luò)、堅(jiān)持守正創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，把握行政訴訟法與民事訴訟法的異同，在我國《行政訴訟法》舉證責(zé)任的分配規(guī)則基礎(chǔ)上再作分配，設(shè)定更為具體的標(biāo)準(zhǔn)，使舉證責(zé)任的分配更具合理性和可操作性。

一、行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)定的演變和問題

早在民國時(shí)期，“舉證責(zé)任”一詞就在訴訟法學(xué)上有較多的使用，對德日的相關(guān)學(xué)說也有一定介紹，但直到1989年《行政訴訟法》的制定，“舉證責(zé)任”一詞才在我國訴訟法上首次成為法律概念。

（一）舉證責(zé)任的確立經(jīng)過

在《行政訴訟法》的起草審議過程中，有關(guān)舉證責(zé)任的認(rèn)識存在一定變化。1987年全國人大常委會(huì)法工委行政立法研究組草擬的試擬稿還沒有舉證責(zé)任的規(guī)定。1988年全國人大常委會(huì)法工委的《行政訴訟法（征求意見稿）》（1988年7月13日）第31條規(guī)定：“行政案件的當(dāng)事人都有義務(wù)提供證據(jù)。”“被告負(fù)有主要的舉證責(zé)任，須提供據(jù)以作出具體行政行為的事實(shí)和法律依據(jù)。”對此規(guī)定，有兩種意見。肯定意見認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為理應(yīng)擁有充足的證據(jù)，負(fù)主要的舉證責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)模@可以督促行政機(jī)關(guān)依法辦事。明確行政機(jī)關(guān)證據(jù)不足就要敗訴，有利于保護(hù)公民、組織的合法權(quán)益。反對意見認(rèn)為，規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)主要的舉證責(zé)任，原告可能會(huì)隨意起訴。行政機(jī)關(guān)作出決定必須有事實(shí)和法律依據(jù)，這是理所當(dāng)然的事，不必作特別規(guī)定。七屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議的《行政訴訟法（草案）》（1988年10月27日）第31條規(guī)定：“行政案件的當(dāng)事人都有義務(wù)提供證據(jù)。”“被訴人負(fù)有舉證責(zé)任，必須提供據(jù)以作出具體行政行為的事實(shí)和法律、法規(guī)的依據(jù)。”1988年11月10日《人民日報(bào)》刊登的征求全民意見的草案也是如此規(guī)定。1989年3月提交七屆全國人大二次會(huì)議審議的《行政訴訟法（草案）》第30條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行為的證據(jù)和規(guī)范性文件。”1989年4月4日通過的《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”除了被告名稱這種形式上的變化，上述立法過程主要有兩個(gè)方面的變化：第一，當(dāng)事人的舉證義務(wù)一開始有明確規(guī)定，但在最后審議中被刪除了。第二，被告的舉證責(zé)任從“主要的舉證責(zé)任”被改為“對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”。此后，被告負(fù)舉證責(zé)任被當(dāng)作我國行政訴訟的一大特色。

經(jīng)過十年的法律實(shí)施，有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定已不能有效解決現(xiàn)實(shí)中的舉證困境，原告的舉證責(zé)任走向了前臺(tái)。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）（以下簡稱“2000年《行訴法解釋》”）在第26條對被告的舉證期限作出明確，同時(shí)在第27條規(guī)定了原告的舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21號）（以下簡稱《行訴證據(jù)規(guī)定》）在第一部分“舉證責(zé)任分配和舉證期限”規(guī)定了原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的情形。2014年《行政訴訟法》基本上吸收了《行訴證據(jù)規(guī)定》的做法，在第34條規(guī)定了被告的舉證責(zé)任，在第38條規(guī)定了原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的情形。而且，《行政訴訟法》第37條還規(guī)定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任。”這既肯定了原告的舉證權(quán)利（而非舉證義務(wù)），也表明被告在第34條上舉證責(zé)任的單方性。

（二）舉證責(zé)任規(guī)定存在的問題

在用語上，除了2000年《行訴法解釋》明確規(guī)定了原告的舉證責(zé)任，《行政訴訟法》《行訴證據(jù)規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）（以下簡稱“2018年《行訴法解釋》”）均僅規(guī)定了被告的舉證責(zé)任。2014年《行政訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。由此，在理論和實(shí)踐中產(chǎn)生了多個(gè)問題。

其一，法律規(guī)定的舉證責(zé)任所指為何？與客觀性舉證責(zé)任（結(jié)果意義上的舉證責(zé)任）是否相同？人的認(rèn)識能力有限，法院的調(diào)查權(quán)限也是有限的，所以，有可能出現(xiàn)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，但即使出現(xiàn)了事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院仍然需要作出裁判。這時(shí)，就需要有指引法院判定哪一方勝訴的規(guī)則。這就是客觀性舉證責(zé)任。在主觀性舉證責(zé)任（行為意義上的舉證責(zé)任）方面，存在職權(quán)調(diào)查主義和當(dāng)事人主義的差別。我國的行政訴訟并未實(shí)行職權(quán)主義，故而，在客觀性舉證責(zé)任之外仍然有當(dāng)事人提出證據(jù)的問題。一般認(rèn)為，在當(dāng)事人主義模式下，這兩種意義的舉證責(zé)任歸屬是一致的。如此，《行政訴訟法》第34條規(guī)定的舉證責(zé)任包含著雙重意味。然而，現(xiàn)實(shí)中幾乎看不到法院因事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫袥Q被告敗訴的案件，通常是法院引用《行政訴訟法》第34條第1款的規(guī)定，說明被告應(yīng)當(dāng)舉證或者被告負(fù)有舉證的義務(wù)，也就是說，用客觀性舉證責(zé)任指引主觀性舉證責(zé)任。之所以罕有適用客觀性舉證責(zé)任的，不僅是因?yàn)榉ㄔ弘y以承認(rèn)尚未查明事實(shí)即作出裁判的事實(shí)，更是因?yàn)樵诖酥胺ㄔ阂涯芙?jīng)由主觀性舉證責(zé)任的安排獲取證據(jù)，并通過推定、適用證明標(biāo)準(zhǔn)等各種辦法形成心證。然而，這是否意味著僅僅由被告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？

其二，原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，是否意味著原告負(fù)舉證責(zé)任？在2014年《行政訴訟法》修訂時(shí)，關(guān)于修正案（草案）的說明認(rèn)為：“現(xiàn)行行政訴訟法沒有規(guī)定原告的舉證責(zé)任。但在有些情況下，如果原告不舉證，就難以查清事實(shí)，作出正確的裁判。因此，需要原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。”立法者將原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)理解為原告負(fù)舉證責(zé)任。不過，在原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)方面，法律并未采取與被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)相同的表述，而且法律沒有規(guī)定原告不提供證據(jù)的法律后果。在通常情況下，原告不依法履行提供證據(jù)的責(zé)任，就會(huì)遭受敗訴的結(jié)果。原告提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)被理解為舉證責(zé)任。《行政訴訟法》改變了被告一方負(fù)舉證責(zé)任的做法，接納了行政法規(guī)范的多種面向和訴訟程序合理推進(jìn)的現(xiàn)實(shí)需求。

其三，被告和原告各自負(fù)有舉證責(zé)任，能否解決所有案件的證明問題？在行政訴訟法上，對于一般的行政爭議，被告對“作出的行政行為”負(fù)舉證責(zé)任（《行政訴訟法》第34條），原告并非對被告不履行法定職責(zé)負(fù)舉證責(zé)任，而僅僅是需證明自己提出過履行法定職責(zé)的申請（《行政訴訟法》第38條）。被告和原告所負(fù)的舉證責(zé)任并非正相反關(guān)系，并未涵蓋行政案件的所有情形。如此，是否會(huì)出現(xiàn)舉證責(zé)任的漏洞？這種情形又該被如何處理呢？理論上的諸多探討很大程度上都是在圍繞這一點(diǎn)而展開。

二、行政訴訟舉證責(zé)任的前提認(rèn)知

在行政訴訟舉證責(zé)任的分配上存在諸多爭議，分歧的首要源頭是在相關(guān)基礎(chǔ)概念上的歧見。為減少爭議，促進(jìn)共識的形成，這里需要先對相關(guān)基礎(chǔ)概念作出說明。這些基礎(chǔ)概念在行政訴訟中的意義更為明顯，而且對某些類型行政案件的舉證責(zé)任分配具有指導(dǎo)作用。

（一）事實(shí)與合法性

舉證責(zé)任首先的問題是：有待證明的對象是事實(shí)還是合法性？《行政訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。”2023年《行政復(fù)議法》第44條第1款規(guī)定：“被申請人對其作出的行政行為的合法性、適當(dāng)性負(fù)有舉證責(zé)任。”兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，《行政訴訟法》第34條第1款的規(guī)定系規(guī)定“對作出的行政行為”的“事實(shí)”舉證，抑或規(guī)定“對作出的行政行為”的“合法性”舉證，不甚清晰。如果是前者，被告只需要舉出所作行政行為的文書，即可證明存在該行政行為的事實(shí)。然而，很顯然，法律并不會(huì)只要求被告證明行政行為存在這一事實(shí)。那么，相對合理的理解就是，行政訴訟被告“對作出的行政行為”的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，這區(qū)別于在行政復(fù)議中行政機(jī)關(guān)尚需對行政行為的適當(dāng)性負(fù)有舉證責(zé)任。

然而，這又與對舉證責(zé)任的通常理解不合。舉證責(zé)任到底是證明合法性還是證明事實(shí)的存在與否，尚需辨明。舉證責(zé)任關(guān)聯(lián)的是證據(jù)問題，亦即指向事實(shí)存在與否問題，而非合法性這種評價(jià)問題。故而，有待證明的是為行政行為的合法性提供根據(jù)的事實(shí)。證明清楚存在為行政行為的合法性提供根據(jù)的事實(shí)，就能證明行政行為的合法性。由此看來，《行政訴訟法》第34條第1款的規(guī)定應(yīng)是指，被告對作出的行政行為具有合法性的根據(jù)事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。

（二）事實(shí)性要件與評價(jià)性要件

被告就其行政行為的合法性根據(jù)事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，是否意味著我國行政訴訟并沒有實(shí)行“誰主張，誰舉證”？這涉及何為“主張”的問題。一方提出主張，另一方提出抗辯，為什么抗辯就不是一種主張呢？其實(shí)，“主張”的完整表述應(yīng)該是“于己有利的主張”，有利與否是從擬適用的法律規(guī)范來判斷的。主張者提出證據(jù)，符合法律要件的規(guī)定，就能夠得出于其有利的法律效果。抗辯者提出質(zhì)疑，主張者進(jìn)一步舉證，這樣就可以使事實(shí)更為清晰。在適用于主張者有利的法律要件上，抗辯者提出的質(zhì)疑并非“主張”，并不會(huì)導(dǎo)致抗辯者在法官無法形成心證時(shí)承擔(dān)客觀性舉證責(zé)任。因而可以說，主張和反駁“都是根據(jù)證明責(zé)任規(guī)范確定的”。

被告通過舉出為其行政行為具有合法性提供根據(jù)的事實(shí)來證明行政行為的合法性，合法性評價(jià)的根據(jù)在于法律規(guī)范。法律規(guī)范通常由法律要件和法律效果兩部分組成。被告需要通過證明具有可以決定個(gè)案中法律效果的要件事實(shí)（法律規(guī)范中法律要件所要求的事實(shí)），證明自身行為符合法律規(guī)定，具有合法性。要件事實(shí)是舉證責(zé)任對象事實(shí)的確定標(biāo)準(zhǔn)，換言之，有待證明的事實(shí)是根據(jù)法律規(guī)范來確定范圍的。按照規(guī)范內(nèi)容的不同，法律要件大致可被分為事實(shí)性要件與評價(jià)性要件。所謂事實(shí)性要件，是指以某種事實(shí)為內(nèi)容的法律要件。“所謂評價(jià)性要件，是指以某種評價(jià)為內(nèi)容的法律要件。”兩者“最簡明的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是，‘就某一命題人們會(huì)否聯(lián)想到相同的內(nèi)容（每個(gè)人都會(huì)具有共同的印象）’”。在行政法上，有大量的評價(jià)性要件，例如違法、違反國家規(guī)定、擾亂公共秩序、不良影響、故意、明知、為了公共利益、正當(dāng)事由、明顯不當(dāng)、無效。事實(shí)性要件與評價(jià)性要件的區(qū)分并非涇渭分明，兩者的證明都包含著事實(shí)和評價(jià)的成分，但存在側(cè)重和程度的差異。

對于評價(jià)性要件的證明，并非要證明評價(jià)能夠成立，而是要證明存在評價(jià)根據(jù)事實(shí)。換言之，“評價(jià)性要件中的要件事實(shí)（主張證明責(zé)任對象事實(shí)），是該當(dāng)于該要件的具體事實(shí)，評價(jià)本身并非要件事實(shí)”。這種觀點(diǎn)被稱作主要事實(shí)說。其成立的主要根據(jù)在于，“如果將評價(jià)性要件這一抽象的形式直接作為要件事實(shí)的話，將導(dǎo)致訴訟中的攻擊防御對象無法實(shí)現(xiàn)具體化，這對于妥當(dāng)、正確的審理判斷而言是不恰當(dāng)?shù)摹薄Ｔ谧C明評價(jià)性要件上，與證明事實(shí)性要件一樣，通常既有評價(jià)根據(jù)事實(shí)（評價(jià)得以成立的具體事實(shí)），也有評價(jià)妨礙事實(shí)（妨礙評價(jià)成立的具體事實(shí)），如此兩種事實(shí)可形成攻防之勢。從這個(gè)角度來說，提供“所依據(jù)的規(guī)范性文件”（《行政訴訟法》第34條第1款后半句）并非舉證的內(nèi)容。規(guī)范性文件不屬于證據(jù)，而只是行政行為的規(guī)范依據(jù)。《行政復(fù)議法》第44條第1款沒有再像《行政訴訟法》第34條第1款那樣規(guī)定“應(yīng)當(dāng)提供作出該行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，這就更具有合理性。

（三）訴訟法說與實(shí)體法說

舉證責(zé)任的分配在我國的《行政訴訟法》上有明確的規(guī)定，也需要在行政訴訟的實(shí)踐中貫徹實(shí)施。然而，這是否意味著舉證責(zé)任的分配僅為訴訟法問題呢？對于舉證責(zé)任的分配存在訴訟法說與實(shí)體法說的論爭，前者認(rèn)為舉證責(zé)任的分配是在訴訟過程中由法院判斷的問題，后者認(rèn)為舉證責(zé)任的分配是由行政實(shí)體法決定的問題。

在我國稍早的研究中，存在訴訟法說的觀點(diǎn)。例如，沈巋認(rèn)為，立法者的一般規(guī)定旨在構(gòu)建普遍正義的秩序模式，但無法涵蓋執(zhí)法者處理具體問題時(shí)出現(xiàn)的所有個(gè)性，舉證責(zé)任分配是一個(gè)依賴具體情境、個(gè)性化的問題，無法用“誰主張，誰舉證”這種簡單化的定性表述來解決。何海波則認(rèn)為，探尋舉證責(zé)任分配的目的不只是尋求個(gè)案中的事實(shí)真相，還是通過舉證責(zé)任的分配及證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，公正和有效率地分配社會(huì)資源，指引當(dāng)事人所應(yīng)遵循的行為規(guī)則。在法定舉證責(zé)任規(guī)則不明確時(shí)，就需要運(yùn)用價(jià)值衡量去“彌合法律織物的漏洞”；在法定舉證責(zé)任規(guī)則將導(dǎo)致明顯不公平的后果時(shí)，就需要運(yùn)用價(jià)值衡量去“熨平法律織物上的褶皺”；即使法定舉證責(zé)任規(guī)則是明確且合理的，如果一方當(dāng)事人有異議，也將需要運(yùn)用價(jià)值衡量去維持該規(guī)則的正當(dāng)性。無論是認(rèn)為舉證責(zé)任的分配應(yīng)在個(gè)案中被探討，還是認(rèn)為由價(jià)值衡量決定舉證責(zé)任的分配，都是主張由法官根據(jù)個(gè)案情況作出判斷取舍，都是否定在案件發(fā)生之前舉證責(zé)任所在的客觀性。這些可以說是在舉證責(zé)任性質(zhì)上持訴訟法說的體現(xiàn)。如果無法設(shè)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，那就只能以個(gè)案中的公平正義為指導(dǎo)判斷舉證責(zé)任的歸屬。然而，將公平正義的最高指導(dǎo)直接應(yīng)用于具體個(gè)案，只能是權(quán)衡判斷，不僅存在操作困難，也容易流于恣意。

如前所述，訴訟中當(dāng)事人舉證是圍繞所適用的法律規(guī)范展開的，記述要件事實(shí)的法律規(guī)范就是行政機(jī)關(guān)所適用的法律規(guī)范，或者私人主張應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。這種法律規(guī)范都是行政實(shí)體法的內(nèi)容，而非行政救濟(jì)法的內(nèi)容。行政訴訟法上的舉證責(zé)任規(guī)范雖然是為法院裁判所寫的，但應(yīng)是由行政實(shí)體法決定如何分配的。舉證責(zé)任具有客觀性、責(zé)任主體單方性、實(shí)體法律關(guān)系依存性。既然按照行政行為的內(nèi)容“設(shè)定基準(zhǔn)是可能的，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)它展開，委諸個(gè)案解決，只會(huì)招致訴訟實(shí)施的無用混亂”。堅(jiān)持舉證責(zé)任的實(shí)體法屬性，有助于當(dāng)事人在行政過程中形成合理預(yù)期，有助于法院指揮行政訴訟程序的有效展開。

三、行政訴訟舉證責(zé)任分配的新探索

近年來我國有關(guān)行政訴訟舉證責(zé)任分配的探討，逐漸呈現(xiàn)出一定共識，集中至實(shí)體法說，主張依據(jù)行政實(shí)體法規(guī)范判斷舉證責(zé)任的歸屬。相關(guān)觀點(diǎn)大致可以分為以下三類：

（一）法律要件分類說

德國法學(xué)家羅森貝克關(guān)于客觀舉證責(zé)任分配的理論常被稱作“規(guī)范說”，其基本公式是“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的規(guī)范（＝法律效果對自己有利的規(guī)范）的條件”。它將法律規(guī)范分為基本規(guī)范和相對規(guī)范，前者是形成或產(chǎn)生權(quán)利的規(guī)范，后者是妨礙權(quán)利形成或消滅已形成的權(quán)利的規(guī)范。對于基本規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)，由主張權(quán)利存在的人承擔(dān)舉證責(zé)任；對于相對規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利存在的人承擔(dān)舉證責(zé)任。這一理論的特點(diǎn)是回歸實(shí)體法規(guī)范，其內(nèi)容是根據(jù)法律規(guī)范中的要件分類來分配舉證責(zé)任，故而，日本法學(xué)界通常將規(guī)范說稱作“法律要件分類說”。羅森貝克的理論為我國民事訴訟法學(xué)所接受，也被民事訴訟法解釋所采納。

在行政法學(xué)界，也有將法律要件分類說適用于行政訴訟的主張。對此的批評主要有兩點(diǎn)：第一，公法法規(guī)的法條和體系不同于私法法規(guī)。私法法規(guī)是對立的私人當(dāng)事人的利害調(diào)整規(guī)定，具有裁判規(guī)范的性質(zhì)，立法者在立法時(shí)就從利害調(diào)整的角度考慮了舉證責(zé)任的合理分配。行政實(shí)體法很多都是在規(guī)范國家的行為，具有行政機(jī)關(guān)的行為規(guī)范性質(zhì)，程序規(guī)定更是具有完全不同于私法的意義。立法者在制定行政法規(guī)范時(shí)常常沒有意識到舉證責(zé)任的分配問題，我們從法條的規(guī)定方式上不容易作出規(guī)范的分類。第二，民事訴訟適合法律要件分類說，其中各當(dāng)事人以對等的立場追求自己的私人利益；而在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)旨在依法實(shí)現(xiàn)公共利益，其立場不同于追求自己利益的原告的立場。在法律要件分類說的框架中能否把握負(fù)有實(shí)現(xiàn)公益任務(wù)的行政機(jī)關(guān)立場，是有疑問的。

法律要件分類說在我國的行政訴訟法學(xué)上也在一定程度上被接納。朱新力認(rèn)為，羅森貝克的舉證責(zé)任分配規(guī)則具有合理性，具體到行政訴訟中，行政行為可被分為作為行政行為與不作為行政行為兩類。根據(jù)對相對人的效果，作為行政行為可被分為負(fù)擔(dān)行政行為與授益行政行為兩種。就負(fù)擔(dān)行政行為而言，主張權(quán)利（權(quán)力）形成、改變現(xiàn)狀者是被告，因此，負(fù)擔(dān)行政行為的法定要件事實(shí)包括例外事實(shí)，應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。行政處罰中相對人違法的阻卻事由，能夠改變已成立的行政處罰，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。授益行政行為的撤銷在本質(zhì)上是一種負(fù)擔(dān)行政行為，撤銷對于已受益的相對人來說是一種現(xiàn)狀改變，所以，被告必須對撤銷的事實(shí)要件負(fù)舉證責(zé)任。一旦被告完成此種證明任務(wù)，原告則必須對授益行政行為中符合受益法定條件的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。授益行政行為的廢止同理。就授益行政行為來說，因?yàn)橄鄬θ嗽谄渲惺冀K是要求改變現(xiàn)狀、積極主張權(quán)利形成的一方，原告應(yīng)對授益行政行為成立的原因事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。在第三人對復(fù)效行政行為提起撤銷訴訟時(shí)，因第三人相當(dāng)于負(fù)擔(dān)行政行為的對象人，故應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對于依申請的不作為行政行為，無論是程序不作為還是實(shí)體不作為，相對人都是要求改變現(xiàn)狀、形成權(quán)利的一方。因此，在程序不作為中，原告應(yīng)對已經(jīng)提出申請的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，一旦證明成功，被告則必須對拒絕答復(fù)的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。在實(shí)體不作為中，原告必須對申請的事實(shí)及符合申請法定條件的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，之后被告則須對拒絕實(shí)體作為的例外事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。這一觀點(diǎn)大致是以維持或改變現(xiàn)狀為標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，可以為實(shí)踐提供較多指導(dǎo)。

也有學(xué)者從行政職權(quán)行使規(guī)范的角度對法律規(guī)定進(jìn)行分類。成協(xié)中認(rèn)為，就作為的行政行為而言，對于依職權(quán)行政行為，行政機(jī)關(guān)對其合法要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；對于依申請行政行為，行政相對人對申請符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任。就行政不作為而言，對于依申請的行政不作為，原告應(yīng)提供證據(jù)證明已有申請和申請符合法定條件；對于依職權(quán)的行政不作為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)提供證據(jù)證明自己不作為的事實(shí)和理由。依職權(quán)和依申請的區(qū)分是根據(jù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的方式作出的，但這種區(qū)分其實(shí)只是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的啟動(dòng)方式差異。江必新、徐庭祥認(rèn)為，羅森貝克的規(guī)范說應(yīng)當(dāng)是行政法領(lǐng)域客觀舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則。然而，當(dāng)規(guī)范說被應(yīng)用于行政訴訟時(shí)，何種行政法規(guī)范對哪方當(dāng)事人有利的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法體系對抗結(jié)構(gòu)的特性，被重新作出界定。行政實(shí)體法并非以原告的權(quán)利為法律效果，而是以行政職權(quán)的形成、妨礙、消滅或者排除為法律效果，并規(guī)定產(chǎn)生這些法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)。故而，規(guī)范說應(yīng)以行政職權(quán)為中心被重述。他們主張，將職權(quán)形成規(guī)范作為基本規(guī)范，將職權(quán)妨礙規(guī)范、職權(quán)消滅規(guī)范和職權(quán)排除規(guī)范作為相對規(guī)范，主張行使行政職權(quán)的當(dāng)事人對職權(quán)形成規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)承擔(dān)客觀舉證責(zé)任，主張不行使行政職權(quán)的當(dāng)事人對職權(quán)妨礙規(guī)范、職權(quán)消滅規(guī)范和職權(quán)排除規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)承擔(dān)客觀舉證責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)作出單方行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)是職權(quán)形成要件的主張者，應(yīng)對此承擔(dān)客觀舉證責(zé)任，這時(shí)區(qū)分依職權(quán)還是依申請沒有意義。在行政機(jī)關(guān)拒絕作出單方行為時(shí)，如果行政機(jī)關(guān)的理由是職權(quán)形成要件不存在，而行政相對人主張?jiān)撘嬖冢敲葱姓鄬θ藨?yīng)對此負(fù)客觀舉證責(zé)任；如果行政機(jī)關(guān)的理由是相對規(guī)范，則行政機(jī)關(guān)對相對規(guī)范規(guī)定的要件事實(shí)負(fù)客觀舉證責(zé)任。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，行政相對人是職權(quán)形成要件的主張者，由行政相對人對此負(fù)客觀舉證責(zé)任。這種職權(quán)行使上的規(guī)范說考慮到了行政訴訟的特殊性，但無論是法律規(guī)范形成、妨礙、消滅還是排除行政職權(quán)的行使，都是法律和公共利益的要求，并無有利或不利的問題。舉例而言，《稅收征收管理法》第35條第1款第6項(xiàng)規(guī)定：“納稅人申報(bào)的計(jì)稅依據(jù)明顯偏低，又無正當(dāng)理由的”，“稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)核定其應(yīng)納稅額”。在實(shí)務(wù)中對于該條要件事實(shí)的舉證責(zé)任存在一定爭議，按照上述標(biāo)準(zhǔn)來看，該條既是稅務(wù)機(jī)關(guān)依職權(quán)的規(guī)范，也是職權(quán)形成規(guī)范，那該條要件事實(shí)就應(yīng)當(dāng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)舉證。然而，證明“無正當(dāng)理由”是稅務(wù)機(jī)關(guān)無法完成的任務(wù)。納稅人對存在正當(dāng)理由明顯是有利益的，由納稅人承擔(dān)舉證責(zé)任更為正當(dāng)。

（二）個(gè)別判斷說

在舉證責(zé)任的分配上，有的學(xué)者雖然也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸實(shí)體法，但未堅(jiān)持法律要件分類說，而是主張根據(jù)實(shí)體法規(guī)范進(jìn)行個(gè)別判斷。個(gè)別判斷說主張依據(jù)各個(gè)實(shí)體法規(guī)范進(jìn)行判斷，而非如前述訴訟法說那般主張無所憑據(jù)地進(jìn)行個(gè)別判斷。因此，從這個(gè)角度來說，個(gè)別判斷說仍然屬于規(guī)范說，將羅森貝克的規(guī)范說稱作“法律要件分類說”為宜。

馬立群認(rèn)為，如果要將舉證責(zé)任成文法化，那么在《行政訴訟法》及其解釋中可以不對行政實(shí)體法規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行分類，也不規(guī)定原告和被告各自的舉證責(zé)任，而僅將有利法律效果說作為舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則。行政實(shí)體法規(guī)范的構(gòu)成要件以及有利法律效果為何，應(yīng)交由法官在個(gè)案中進(jìn)行解釋和判斷。如此，既可減輕最高人民法院在具體領(lǐng)域不斷制定司法解釋的壓力，也可以為法官的個(gè)案判斷提供一個(gè)指導(dǎo)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。有利法律效果說無疑是一個(gè)總指導(dǎo)，但要得出具體的舉證責(zé)任分配結(jié)論，尚需借助于行政法規(guī)范的目的旨趣、行政的手段、案件的性質(zhì)、舉證的難易程度等輔助內(nèi)容，個(gè)別判斷仍有較多工作需完成。不過，在法律要件分類說之下作出種種分類的探討是可能的，將行之有效的經(jīng)驗(yàn)成文化有助于減輕法官的論證負(fù)擔(dān)。

（三）調(diào)查義務(wù)說

王天華引用其導(dǎo)師小早川光郎的觀點(diǎn)認(rèn)為，在分配行政訴訟本案審理階段的舉證責(zé)任時(shí)，法院首先應(yīng)當(dāng)對各個(gè)行政實(shí)體法進(jìn)行解釋，根據(jù)該行政實(shí)體法對行政機(jī)關(guān)的拘束程度來明確行政程序中行政機(jī)關(guān)對相對人所承擔(dān)的舉證責(zé)任的范圍，進(jìn)而據(jù)此確定行政訴訟中被告所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)和范圍，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合原告的主張及其所提出的證據(jù)，確定原告對行政行為違法所承擔(dān)的舉證責(zé)任的范圍。這一觀點(diǎn)被稱作調(diào)查義務(wù)說。它主張回到各個(gè)行政實(shí)體法規(guī)范尋找適合于各個(gè)行政案件的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，從這一角度來說，它也是一種規(guī)范說、個(gè)別判斷說。

調(diào)查義務(wù)說作為聯(lián)結(jié)實(shí)體法與訴訟法的重要機(jī)制，在日本引起關(guān)注，也受到很多批評。一方面，它在舉證責(zé)任的層次上沒有考慮私人在行政過程中的行為，從行政過程論的角度看是存在疑問的。私人在諸多領(lǐng)域以多種方式參與到行政過程中，所以僅僅考慮行政一方的調(diào)查義務(wù)是不妥當(dāng)?shù)摹?shí)際上，調(diào)查義務(wù)說是在考察撤銷訴訟中的舉證責(zé)任時(shí)提出的，故而，延展至整個(gè)行政訴訟，就可能出現(xiàn)偏差。另一方面，行政機(jī)關(guān)即使充分調(diào)查，也不能排除無法就事實(shí)存在與否獲得一定水準(zhǔn)確信的事態(tài)。舉證責(zé)任論是在超越調(diào)查義務(wù)范圍的地方發(fā)揮作用。即使說行政機(jī)關(guān)在調(diào)查義務(wù)范圍內(nèi)負(fù)有舉證責(zé)任，也沒有回答舉證責(zé)任論的問題，即行政機(jī)關(guān)完成調(diào)查后如何認(rèn)定仍然存否不明的主要事實(shí)。也就是說，調(diào)查義務(wù)說很難說是舉證責(zé)任上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、我國行政訴訟舉證責(zé)任的規(guī)范分配

在上述方案中，法律要件分類說是舉證責(zé)任的規(guī)律性分配方法，在行政訴訟中是可取的。法律要件分類說的難題在于如何分類。行政法規(guī)范的分類的確有難度，但仍可按照行政法治原理，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)更具體的類型區(qū)分。在實(shí)在法的規(guī)定上，《行政訴訟法》第34條和第38條已經(jīng)作出了一定分配，自然不能被輕易拋棄，但前者有限縮適用的必要，后者有擴(kuò)張適用的可能。

（一）行政訴訟舉證責(zé)任分配的考慮因素

有關(guān)法律要件分類說的批評確有其正確之處，應(yīng)予正視。與民事訴訟法不同，行政訴訟法不僅僅關(guān)注當(dāng)事人之間舉證的公平正義，還存在一些特殊之處，在舉證責(zé)任分配時(shí)需要被考慮。

第一是行政行為的法律效果。雖然行政機(jī)關(guān)是公共利益的代表，但是行政行為并不因其公益性而當(dāng)然獲得認(rèn)可，公益性并不與行政行為的合法性直接聯(lián)結(jié)，能得到承認(rèn)的應(yīng)是合法的行政行為，行政活動(dòng)不應(yīng)獲得合法性推定。即使行政行為按照傳統(tǒng)的公定力理論獲得合法性推定，這也與案件事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)應(yīng)如何處理的問題無關(guān)。在需要舉證責(zé)任出場時(shí)，對于舉證責(zé)任分配而言，最重要的考慮因素是“于己有利”。然而，對于行政機(jī)關(guān)而言，很難說有利或不利，它負(fù)有執(zhí)行法律規(guī)定的職責(zé)，按照法律規(guī)定行使職權(quán)或者不行使職權(quán)，只有是否合法的問題，而沒有是否有利的問題。然而，行政機(jī)關(guān)的行為可能產(chǎn)生外部的法律效果，其法律效果對于私人而言存在有利與否的問題。故而，對于誰能從法律規(guī)范的實(shí)施中獲益，很難以旨在實(shí)現(xiàn)公益的行政機(jī)關(guān)立場來判斷，從私人的角度作出判斷較易顯現(xiàn)有利與否的影響。也就是說，可以從行政機(jī)關(guān)的行為對私人的法律效果角度來判斷某法律規(guī)范對私人是否有利，法律狀態(tài)是否由此發(fā)生有利轉(zhuǎn)變。

第二是私人的地位差異。在行政法上，私人相對于國家的權(quán)利大致有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)兩種類型。個(gè)人的自由優(yōu)越于國家權(quán)力，國家權(quán)力限制個(gè)人自由權(quán)必須具有法律上的根據(jù)。社會(huì)權(quán)雖然受憲法保護(hù)，但是個(gè)人需要請求行政機(jī)關(guān)提供給付，申請者通常需要提供材料證明自己符合給付的法定條件。私人在通過申請等方式參與行政活動(dòng)時(shí)，并非僅僅表現(xiàn)為防御國家侵害的形象。理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行政行為限制私人自由、課予私人義務(wù)，那么在撤銷該行政行為的行政訴訟中，由行政機(jī)關(guān)對其行為的合法性根據(jù)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；如果私人請求國家擴(kuò)張自己的權(quán)利領(lǐng)域、利益領(lǐng)域，那么私人對請求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。這一觀點(diǎn)被稱作權(quán)利限制和擴(kuò)張區(qū)分說或憲法秩序歸納說。這一觀點(diǎn)受到一定詰難，諸如它只表現(xiàn)為原理上的傾向性，而非分配具體舉證責(zé)任的基準(zhǔn)，而且，就擴(kuò)張私人權(quán)利的行政行為而言，如果在生存權(quán)保障領(lǐng)域一般由私人承擔(dān)其舉證責(zé)任，在原理上就有很大問題。然而，權(quán)利限制和擴(kuò)張區(qū)分說的總體方向符合法律要件分類說，仍有參考價(jià)值，只是需要進(jìn)一步結(jié)合憲法秩序判斷何為權(quán)利的限制和擴(kuò)張。當(dāng)然，尚需注意的是，行政法律關(guān)系不僅有雙方關(guān)系，還有三方關(guān)系乃至多方關(guān)系，相關(guān)的判斷會(huì)更為復(fù)雜。

第三是行政機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)。行政機(jī)關(guān)要行使行政權(quán)限、履行行政職責(zé)，都必須先作出調(diào)查，確認(rèn)事實(shí)是否符合作為或不作為的法律要件后方可作出下一步判斷。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)開展調(diào)查，多數(shù)情況下就掌握了案件的相關(guān)資料信息。舉證責(zé)任的分配需要考慮到這一點(diǎn)。不過，不同的行政行為要求不同方式和不同程度的調(diào)查，書面調(diào)查或?qū)嵉卣{(diào)查、形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查、全面調(diào)查或有限調(diào)查均有可能。“根據(jù)各種程序的特性和階段，行政機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)樣態(tài)和程度有所變化。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)需要機(jī)動(dòng)而不失時(shí)宜地作出判斷采取措施，所以，不能設(shè)定高強(qiáng)度的調(diào)查義務(wù)。”雖然不能根據(jù)調(diào)查義務(wù)分配舉證責(zé)任，但是在舉證責(zé)任的承擔(dān)中調(diào)查義務(wù)有其可以發(fā)揮作用的空間。

第四是行政機(jī)關(guān)的說明責(zé)任。行政機(jī)關(guān)對于自身行使行政權(quán)限、履行行政職責(zé)的合法性負(fù)有說明責(zé)任。這種說明責(zé)任在行政過程中體現(xiàn)為說明理由、設(shè)定審查基準(zhǔn)等義務(wù)。行政機(jī)關(guān)在從事行政活動(dòng)時(shí)，向私人說明其根據(jù)的事實(shí)和理由，調(diào)查收集這些事實(shí)，事前公開從事行政活動(dòng)的基準(zhǔn)等做法，均有助于行政過程的可視化和透明性。行政訴訟中的說明責(zé)任，不僅要求行政機(jī)關(guān)在作出某種判斷后公開其作出該判斷所根據(jù)的規(guī)則和所收集的事實(shí)，使其意思決定過程透明化，更有行政機(jī)關(guān)自行論證行政意思決定過程的正當(dāng)性和合法性的積極面向。行政過程中的說明責(zé)任在行政訴訟過程中對于舉證責(zé)任也有一定的意義。然而，我國《行政訴訟法》規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則，并非說明責(zé)任在行政訴訟中的直接投射。

（二）行政訴訟舉證責(zé)任的具體分配

《行政訴訟法》第34條規(guī)定的被告舉證責(zé)任是較為寬泛的，只要是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，行政機(jī)關(guān)就要對其承擔(dān)舉證責(zé)任。《行政訴訟法》第38條規(guī)定的原告提供證據(jù)的范圍是較為有限的，原告僅僅對其向行政機(jī)關(guān)提出過履行法定職責(zé)的申請負(fù)舉證責(zé)任。在法律要件分類說的指引下，上述兩條舉證責(zé)任規(guī)定可以被重新闡釋，被告和原告的舉證責(zé)任可以得到進(jìn)一步類型化的區(qū)分。

第一，從行政行為對私人的法律效果角度，行政行為可被區(qū)分為侵益性行政行為和授益性行政行為，這一區(qū)分在舉證責(zé)任的分配上是重要標(biāo)準(zhǔn)。就侵益性行政行為而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其作出的行政行為的合法性根據(jù)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而非行政機(jī)關(guān)對所有行為的合法性根據(jù)事實(shí)均負(fù)舉證責(zé)任。在行政實(shí)體法上，對于典型的侵益性行政行為有一般規(guī)范。例如，《行政處罰法》第40條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。”行政機(jī)關(guān)需要證明自己作出的侵益性行政行為具有合法性。實(shí)務(wù)中所說的法院不受原告訴訟請求及其理由拘束而開展的“全面審查”，并不是因?yàn)榉ㄔ贺?fù)有對行政行為是否合法開展全面審查的職責(zé)，而應(yīng)是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對侵益性行政行為的合法性根據(jù)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，法院要對被告舉證的情況作出判斷形成心證。行政訴訟的原告并沒有責(zé)任去證明侵益性行政行為違法，而只需要說明自身的某種合法權(quán)益受到行政行為的侵害。

對于授益性行政行為，法律通常只是要求行政機(jī)關(guān)對申請材料加以審查。根據(jù)《行政訴訟法》第38條的規(guī)定，原告起訴被告不履行法定職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)提供向被告提出過申請的證據(jù)。按照2018年《行訴法解釋》第93條第1款的規(guī)定，“原告未先向行政機(jī)關(guān)提出申請的，人民法院裁定駁回起訴”。也就是說，原告是否提出過申請屬于行政訴訟的訴訟要件問題（權(quán)利保護(hù)必要性），尚非本案審理問題。對于訴訟要件，雖然該要件需要由法院依職權(quán)審查，但是原告對此仍需負(fù)主張責(zé)任和舉證責(zé)任。原告證明提出過申請，實(shí)際上只是能解決行政機(jī)關(guān)“不予答復(fù)”等程序上的不作為問題，并不能真正解決原告是否符合申請條件的問題，也就是說，不能真正回應(yīng)案件的問題所在，無助于案結(jié)事了。2014年《行政訴訟法》及其解釋關(guān)于履行判決和給付判決的立場是，法院查明“被告不履行法定職責(zé)”或“依法負(fù)有給付義務(wù)”的案情，回應(yīng)原告的訴訟請求，而不是簡單地作出撤銷判決或確認(rèn)違法判決（《行政訴訟法》第72條、第73條，2018年《行訴法解釋》第91條、第92條）。按照這一變化，擴(kuò)大原告在給付之訴中的舉證責(zé)任是適當(dāng)?shù)模娌粌H應(yīng)當(dāng)對提出過申請承擔(dān)舉證責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)對自身符合申請條件承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)樵婵梢酝ㄟ^適用給付規(guī)范而獲益，原告最清楚自身的哪些情況可以滿足給付的條件。

第二，對于授益性行政行為，尚需區(qū)分情形進(jìn)一步辨識。在行政實(shí)體法上，按照《行政許可法》的規(guī)定，“申請人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向行政機(jī)關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對其申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”（第31條）；而行政機(jī)關(guān)的責(zé)任在于“對申請人提交的申請材料進(jìn)行審查”，“根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”（第34條）。然而，我國《行政許可法》使用了寬泛的行政許可概念，其中包括解除禁止恢復(fù)自由的許可與賦予權(quán)利的特許等。傳統(tǒng)許可與特許雖然有相對化的現(xiàn)象，但仍然大致可以被區(qū)分。對于傳統(tǒng)許可，行政機(jī)關(guān)不予許可或者說不予解禁，就是一種對自由的侵害，這時(shí)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)對駁回決定承擔(dān)舉證責(zé)任。對于特許，申請者是要拓展自己本來沒有的權(quán)益空間，故而應(yīng)對自身符合特許條件承擔(dān)舉證責(zé)任。在給付行政領(lǐng)域，行政給付并非就等于擴(kuò)張?jiān)娴臋?quán)利領(lǐng)域，也需要進(jìn)一步區(qū)分。有學(xué)者指出，在立法者可以作出政策選擇時(shí)，如果私人依據(jù)這種法律請求擴(kuò)張自己的權(quán)利領(lǐng)域或利益領(lǐng)域，那么原則上必須由主張者對根據(jù)事實(shí)舉證。例如，在給付行政領(lǐng)域，資金交付或者公物使用的特許就屬于這種情形。社會(huì)保障法上的請求權(quán)源自憲法上的生存權(quán)規(guī)定，在原理上，行政機(jī)關(guān)不被允許對此恣意作出拒絕處分，行政機(jī)關(guān)對于拒絕申請?zhí)幏值母鶕?jù)事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。如此進(jìn)一步區(qū)分，可與既有法治原理相契合。

（三）幾種特殊情形的行政訴訟舉證責(zé)任

在行政法上，還有一些特殊情形。對這些情形中舉證責(zé)任的分配尚需作進(jìn)一步的說明，這對于加深理解上述舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則是有益的。

第一是關(guān)于行政程序合法的舉證責(zé)任。在民事法上，在實(shí)體性規(guī)定之外，程序性規(guī)定并不多見，相關(guān)問題更多交由私人自治。然而，在行政法上，為了更好地約束行政權(quán)，在行政實(shí)體法之外還有很多行政程序法規(guī)定。行政程序合法是行政行為合法性的一個(gè)方面，對于行政程序合法的證明附隨于對于行政行為合法性的證明。換言之，在行政實(shí)體法要求行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任時(shí)，行政機(jī)關(guān)需要就自身行為符合行政程序規(guī)定舉證。例如，有法院認(rèn)為，依據(jù)《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，政府應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明其作出撤銷林權(quán)證的決定事實(shí)依據(jù)充分、程序合法。其未能提供證據(jù)證明作出該行政行為經(jīng)過法定程序、聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

第二是關(guān)于行政裁量行為的舉證責(zé)任。在行政法上還存在大量的行政裁量規(guī)定，在行政訴訟法上也有對濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)冗`法問題的判決規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在適用行政裁量規(guī)定時(shí)，不僅要證明裁量的根據(jù)事實(shí)存在，還要證明裁量合理的事實(shí)。行政機(jī)關(guān)在作出裁量決定時(shí)還有諸多考慮因素，須受到平等原則、比例原則等的限制。對于超越或?yàn)E用裁量權(quán)的舉證責(zé)任，存在爭議。主張由原告承擔(dān)者認(rèn)為，如果行政行為合法，原則上行政機(jī)關(guān)就沒有必要再使自己的行為正當(dāng)化。因而，盡管如此仍然主張?jiān)撔袨檫`法者必為原告。因此，主張行政機(jī)關(guān)因超越或?yàn)E用裁量權(quán)而違法者對違法事由負(fù)舉證責(zé)任。主張不由原告承擔(dān)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由被告對使裁量行為合法的一定范圍內(nèi)的具體事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。有的認(rèn)為，至少作出裁量決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對存在裁量決定所根據(jù)的要件事實(shí)、遵守了正當(dāng)程序、考慮了應(yīng)考慮的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任。有的認(rèn)為，裁量判斷的合理性有時(shí)要求整個(gè)行政過程具有合理性。這時(shí)，被告與相關(guān)證據(jù)距離更近，被告的舉證責(zé)任應(yīng)被承認(rèn)，對于行政過程的合理性也應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這種觀點(diǎn)的對立“本質(zhì)上可謂其前提性的行政裁量觀念的對立”。“是否以‘不受有關(guān)授權(quán)規(guī)范拘束’的觀念為前提，成為在裁量處分撤銷訴訟中是否考慮一般性舉證責(zé)任分配指導(dǎo)原理的決定因素。”在裁量問題與法律問題一元論的視角中，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)受裁量授權(quán)規(guī)范的拘束，裁量問題自身就是法律問題，主張裁量權(quán)違法即承擔(dān)舉證責(zé)任的說法不能成立。然而，這并不意味著就由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對于裁量權(quán)行使的妥當(dāng)與否的判斷是法的評價(jià)，而非事實(shí)評價(jià)，并非舉證責(zé)任的對象，判斷該要件的基礎(chǔ)事實(shí)是間接事實(shí)，而非主要事實(shí)，這不是舉證責(zé)任的問題。也就是說，在要件事實(shí)之外的情形并非舉證責(zé)任適用的情形，如有不明了的狀態(tài)，法院可以要求被告進(jìn)行說明，這是行政機(jī)關(guān)說明責(zé)任在行政訴訟中的一點(diǎn)體現(xiàn)。

第三是關(guān)于行政行為無效的舉證責(zé)任。在確認(rèn)無效訴訟中，雖然無效是一種違法，但是應(yīng)予撤銷的瑕疵與無效的瑕疵存在程度上的差異。對于無效瑕疵的重大且明顯性是否需要舉證，由誰舉證，理論上存在爭議。肯定舉證責(zé)任者認(rèn)為，確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟存在差異，由被告對其行政行為的合法性根據(jù)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任不能適用于確認(rèn)無效訴訟。確認(rèn)無效訴訟不是在爭議行政行為的合法性，而是在爭議行政行為的效力，而且不存在復(fù)議前置、起訴期限等起訴限制。行政行為的無效事由不同于撤銷事由，限定于瑕疵的明顯性和重大性。主張行政行為無效的原告應(yīng)當(dāng)基于瑕疵重大且明顯性的具體事實(shí)提出主張并予舉證。否定舉證責(zé)任者認(rèn)為，在確認(rèn)無效訴訟中，原告的請求得到認(rèn)可，其只是在原告救濟(jì)的必要性程度、行政法關(guān)系的法安定性，特別是第三人信賴保護(hù)以及行政行為違法的重大性等方面不同于撤銷訴訟。違法的重大性是應(yīng)當(dāng)根據(jù)法解釋或經(jīng)驗(yàn)法則判斷的事情，與舉證責(zé)任無關(guān)。在確認(rèn)無效訴訟中，對于系爭行為的違法原因事實(shí)的舉證責(zé)任分配，與撤銷訴訟中的舉證責(zé)任分配并無不同。按照2018年《行訴法解釋》第94條第1款的規(guī)定，原告請求撤銷行政行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為無效的，判決確認(rèn)無效。在這里，無效的重大且明顯性并非舉證責(zé)任問題。如果在無效的判斷上采取具體價(jià)值衡量說，同樣也是如此，作出衡量判斷的就是法院，衡量判斷與原被告對無效的證明責(zé)任無關(guān)。

第四是證據(jù)偏在型行政案件中的舉證責(zé)任。現(xiàn)實(shí)中還存在一種困難的案件即證據(jù)偏在型行政案件。在這種案件中，按照法律要件分類說負(fù)有舉證責(zé)任的主體不掌握證據(jù)，而對方當(dāng)事人卻掌握著證據(jù)，沿用法律要件分類說來處理這種案件就較為棘手。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從舉證的公平性角度而言，對方當(dāng)事人距離證據(jù)最近，最容易舉證，故而，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。也就是說，在這種案件中出現(xiàn)了舉證責(zé)任的倒置現(xiàn)象。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，舉證責(zé)任的所在本身不變，但在案件解明、促進(jìn)案件審理上對方當(dāng)事人負(fù)有協(xié)力義務(wù)，法院課予對方當(dāng)事人事案解明義務(wù)。如前所述，舉證責(zé)任的分配具有客觀性和事前性，在具體的案件中并不發(fā)生倒置或者轉(zhuǎn)換的問題，但在個(gè)案中的確存在信息偏在、明顯難以舉證的不公平問題。事案解明義務(wù)的正當(dāng)性根據(jù)在于，“在因高度技術(shù)化社會(huì)的內(nèi)在危險(xiǎn)而產(chǎn)生的訴訟中，有必要糾正事案解明資料和事案解明能力結(jié)構(gòu)性偏差，保障當(dāng)事人之間的公平，保障與相對方站在對等、平等程序的地位上獲得裁判的權(quán)利”。后一種觀點(diǎn)在解釋上更有邏輯的自洽性。在由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的證據(jù)偏在型案件中，由被告履行事案解明義務(wù)，可以說是應(yīng)用了前述行政機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)、說明責(zé)任，使案情得到進(jìn)一步解明，使法院有可能作出裁判。

在由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的證據(jù)偏在型案件中，由原告履行事案解明義務(wù)，是其協(xié)力義務(wù)的要求。例如，證券類行政處罰案件就可能出現(xiàn)取證困難的問題。《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2011〕225號）在確認(rèn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對作出的被訴行政處罰決定承擔(dān)舉證責(zé)任的同時(shí)，還指出：“人民法院在審理證券行政處罰案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)主要違法事實(shí)的證明責(zé)任，通過推定的方式適當(dāng)向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實(shí)的證明責(zé)任。”其中的“部分特定事實(shí)”未必屬于舉證責(zé)任的問題，在證明方式上有靈活處理的空間。按照《證券法》的規(guī)定，發(fā)行人、上市公司等負(fù)有信息披露義務(wù)。根據(jù)《證券法》第197條第1款，上市公司未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，證監(jiān)會(huì)可以作出一定處罰。按照法律要件分類說，行政機(jī)關(guān)作出行政處罰，對被處罰者不利，應(yīng)當(dāng)對其行政處罰承擔(dān)舉證責(zé)任。某參考案例的裁判要旨指出，在特定行政管理領(lǐng)域的行政處罰案件中，有的行政相對人在行政程序中拒不配合行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證，行政機(jī)關(guān)即使窮盡調(diào)查取證手段也難于獲取由行政相對人掌控的有關(guān)違法事實(shí)的證據(jù)，從而難于對行政相對人違法事實(shí)進(jìn)行符合證明標(biāo)準(zhǔn)的充分證明。原告在行政訴訟中則往往以行政機(jī)關(guān)不能充分證明其違法行為為由挑戰(zhàn)被訴處罰決定的合法性。在此種情形下，法官如果機(jī)械運(yùn)用被告承擔(dān)證明責(zé)任的證明責(zé)任分配規(guī)則，非但對行政機(jī)關(guān)有失公允，而且很可能放縱違法行為。對此，宜通過個(gè)案探索在特殊案型的行政訴訟中，原告拒不履行證明協(xié)力義務(wù)，對被告證明責(zé)任承擔(dān)構(gòu)成妨礙的規(guī)制規(guī)則，嘗試通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)換、證明標(biāo)準(zhǔn)降低、司法擬制等方式，恢復(fù)訴訟對抗?fàn)顟B(tài)上的公平與均衡。尤其是在審理證券行政處罰案件時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)充分考慮部分類型證券違法行為的特殊性，以行政程序中監(jiān)管機(jī)關(guān)調(diào)查取證職責(zé)的行使以及被處罰對象配合、協(xié)助監(jiān)管機(jī)關(guān)提供證據(jù)義務(wù)的履行為基礎(chǔ)，合理確定行政訴訟程序中被告提供證據(jù)、完成證明責(zé)任的現(xiàn)實(shí)可能性。原告在掌握相關(guān)證據(jù)且有責(zé)任掌握時(shí)，負(fù)有協(xié)力義務(wù)。這未必意味著轉(zhuǎn)換證明責(zé)任，而可能只是課予上市公司事案解明義務(wù)。

結(jié)  語

行政訴訟的舉證責(zé)任分配問題關(guān)乎整個(gè)訴訟程序的展開，具有指揮訴訟、推進(jìn)訴訟程序、決定事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)敗訴風(fēng)險(xiǎn)歸屬的作用。我國以《行政訴訟法》明確規(guī)定的方式明確了舉證責(zé)任的歸屬，但相對寬泛，現(xiàn)實(shí)針對性稍弱。按照法律要件分類說的指引，適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵瑢τ谇忠嫘孕姓袨橐嗉聪拗茩?quán)利領(lǐng)域者，由被告對其作出的行政行為合法性根據(jù)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；對于授益性行政行為亦即擴(kuò)張權(quán)利領(lǐng)域者，不僅需要由原告對自身提出過履行法定職責(zé)的申請承擔(dān)舉證責(zé)任，還需要由原告對自身符合申請的法定條件承擔(dān)舉證責(zé)任，如此才能促進(jìn)案件的真正解決。這大致對應(yīng)于撤銷之訴與給付之訴的區(qū)分。在舉證責(zé)任的分配上，確認(rèn)違法和確認(rèn)無效等訴訟與撤銷訴訟并無不同。行政訴訟舉證責(zé)任的分配，最終是在判斷某法律規(guī)范對私人是否有利。這又需要對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，把握其立法目的、法律效果以及所要調(diào)整的利益結(jié)構(gòu)，有時(shí)尚需結(jié)合憲法秩序、自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的區(qū)分等作出判斷。在實(shí)踐中，之所以出現(xiàn)有關(guān)舉證責(zé)任分配不當(dāng)?shù)臓幷摚艽蟪潭壬鲜且驗(yàn)槲覀儗Ψ梢?guī)范的認(rèn)識出現(xiàn)了分歧。雖然行政實(shí)踐復(fù)雜，但是行政終究應(yīng)被理解為適用法的活動(dòng)。回歸法律規(guī)范，將法律規(guī)范作為根本指引，將其他因素作為解釋法律規(guī)范時(shí)的考慮因素，最終可為舉證責(zé)任的分配提供可預(yù)期的準(zhǔn)則。

來源：法制與社會(huì)發(fā)展微信公眾號

作者：王貴松，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。

原文刊發(fā)：《法制與社會(huì)發(fā)展》2024年第6期（第95-110頁）。（責(zé)任編輯：苗炎、曲顥）