作者系北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授，民商法學(xué)博士。

文章來源于《法律適用》2023年第10期。

本文系北京市社會科學(xué)基金項目、北京市教育委員會社科計劃重點項目：“國企改革背景下公司集團(tuán)法律制度研究”（項目編號：SZ201710011008）的階段性成果。

摘 要
委派董事是我國公司股東參與公司管理的重要途徑。《中華人民共和國公司法》未明確董事“委派”與“選舉”的關(guān)系，不利于解決實踐中“大股東瓜分董事會席位”、“雙頭董事會”和“股東權(quán)濫用”等治理亂象，也不利于解決股東董事“事實上不獨立”與董事“獨立性”法律要求之間的矛盾。建議在《公司法》修訂中建立委派董事制度，增加董事提名權(quán)、董事候選人審核制度和董事信息披露制度，完善公司治理結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞
委派董事 股東董事 董事選任 董事信義義務(wù)
 
一、問題的提出
 
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）在第37條規(guī)定：股東會有權(quán)“選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事”，在第146條繼董事任職資格之后，又規(guī)定：“公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。”從文義解釋，“選舉”與“委派”都是《公司法》認(rèn)可的董事選任方式，然而《公司法》并沒有對委派董事作出更多規(guī)定。“選舉”與“委派”的關(guān)系如何？誰有權(quán)委派董事？如何委派董事？董事會是否有權(quán)審核股東委派的董事？股東能否自行更換其委派的股東董事？股東董事與派出股東的權(quán)責(zé)如何劃分？等等問題時刻困擾著公司實踐，由此引發(fā)的“大股東瓜分董事會席位”“雙頭董事會” 現(xiàn)象和股東權(quán)利濫用問題也成為我國公司治理的“頑疾”和“痛點”。

在本次公司法修訂中，《中華人民共和國公司法修訂草案》（以下簡稱《修訂草案》）（三次審議稿）第115條第2款規(guī)定董事、監(jiān)事的選舉與解任“不得以臨時提案提出”。在董事提名權(quán)制度缺口下，此規(guī)定可能加大中小股東參與公司治理的難度，并放大控股公司、實際控制人利用公司章程排擠中小股東、“掏空”公司的風(fēng)險。“法律的修訂某種程度上就是改履適足的改革”，如何在《公司法》中接納委派董事的公司實踐，搭建“委派”與“選舉”的制度橋梁，保障中小股東參與公司管理的權(quán)利，并完善公司治理結(jié)構(gòu)，值得深入研究。

二、委派董事對公司法律制度的挑戰(zhàn)

（一）對董事選任制度的挑戰(zhàn)

先提名董事候選人，再選舉表決，是董事選任的一般程序。由于《公司法》沒有規(guī)定董事候選人的提名制度，因此在董事的“委派”與“選舉”之間留下了程序斷層，如何選任董事成為困擾公司實踐的法律難題。在封閉性公司中，股東經(jīng)常簽訂協(xié)議或通過公司章程明確約定董事席位在股東間的分配規(guī)則，有的甚至還明確了董事長、副董事長席位的歸屬和“誰委派誰更換”的董事更換規(guī)則。因此，股東提名并委派董事成為董事選任的必要前提，董事選舉程序反倒流于形式，成為落實股東協(xié)議或公司章程約定的程序性步驟；在上市公司中，由于董事、監(jiān)事候選人名單需“以提案的方式”提請股東大會表決，因此提案權(quán)成為股東提名董事候選人的重要途徑。然而為抵御敵意收購，很多上市公司章程曾紛紛提高提案權(quán)條件，有的提高持股比例，有的增加持股期限的要求，有的使用了幾種方式的組合，還有的甚至規(guī)定只有董事會才可以提名董事，完全剝奪了股東的提名權(quán)。上市公司利用章程提高提案權(quán)條件變相提高“董事提名門檻”的反收購措施，是否違反了《公司法》第102條第2款對提案權(quán)的規(guī)定而應(yīng)確認(rèn)為無效？其實，自“愛使之爭”以來，《公司法》第102條第2款的規(guī)范效力就備受爭議。一種觀點認(rèn)為，如果允許公司章程無限制提高提案權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將侵害通過敵意收購獲取大股東地位的股東權(quán)益，違反了股東選擇管理者這一基本股東權(quán)；另一種觀點則認(rèn)為，對此類章程條款效力的判斷，需要兼顧公司章程遏制投機性修訂與保持章程適應(yīng)力的二元目標(biāo)，只要不具有強迫性( coercive) 和排除性( preclusive)，不應(yīng)認(rèn)定為無效。筆者認(rèn)為，在本次公司法修訂中，《修訂草案》取消了臨時提案制度對董事選任與解任的適用，這種立法模式事實上將董事候選人提名制度賦權(quán)公司章程自治。在《公司法》沒有建立起相應(yīng)反并購規(guī)制措施的前提下，這種完全章程自治的立法模式是否符合我國公司治理的實踐亦值得研究。

（二）對公司治理模式的挑戰(zhàn)

依據(jù)現(xiàn)行《公司法》，公司治理的模式只有“決議治理”和“章程自治”。董事與董事會是公司治理的核心，因此董事選任也須遵守“決議治理”與“章程自治”的規(guī)則。在公司章程對委派董事事項作出了約定的情況下，如果股東會的董事選舉決議違反了公司章程的約定，理論上和司法實務(wù)中普遍認(rèn)為根據(jù)“章程自治”原則和“法無禁止即可為”的慣例，該決議可撤銷。可是，如果股東委派董事事項是在股東協(xié)議中約定的，該股東協(xié)議是否具有類似于公司章程的效力則不無疑問。很多學(xué)者呼吁在《公司法》中將“協(xié)議治理”確定為與“決議治理”和“章程自治”相并列的公司治理模式。但是確認(rèn)“協(xié)議治理”的效力確實存在合同法與公司法理論的雙重限制，不但《公司法》第22條第2款未將違反股東協(xié)議列為公司決議可撤銷的理由，而且“合同相對性原則”也限制了股東協(xié)議的涉他性效力。此外，“決議治理”和“章程自治”是股東“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”下公司治理的基本規(guī)則，認(rèn)可“協(xié)議治理”恐助長股東的“過度支配與控制”，忽視公司獨立人格，淡化公司法組織規(guī)范的意義和價值。

雖然說股東不選用公司章程而選用股東協(xié)議來約定委派董事事項，通常也是不得已之舉，因為大股東可以隨時利用表決權(quán)優(yōu)勢修改章程剝奪中小股東委派董事的權(quán)利，而股東協(xié)議的“法鎖”效力和違約責(zé)任可以為中小股東提供可預(yù)見的風(fēng)險保障，但是在委派董事的立法上，到底是應(yīng)當(dāng)在“決議治理”和“章程自治”之外，增加“協(xié)議治理”的新模式？還是維持公司治理模式的立法現(xiàn)狀，但建立限制大股東濫用公司名義損害中小股東權(quán)益的法律規(guī)范，使大股東不能為也不敢為濫用權(quán)利之行為？不同的解決方案涉及到對公司法組織規(guī)范運行機制的不同理解，需要審慎選擇。

（三）對股東平等原則的挑戰(zhàn)

如上所述，在“資本多數(shù)決”的股東會表決機制下，大股東很可能利用表決權(quán)優(yōu)勢修改公司章程剝奪中小股東的董事提名權(quán)，此種情況下能否認(rèn)定大股東“濫用表決權(quán)”？可是《公司法》第20條對股東“不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”的規(guī)定，并沒有明確“濫用股東權(quán)利”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而表決權(quán)能否被濫用也存在理論障礙。表決權(quán)是股東的法定權(quán)利，股東可以獨立自主地行使表決權(quán)，他人或法律都無權(quán)干涉。即便大股東表決權(quán)的行使會對公司決議產(chǎn)生“控制性影響”，也符合公司法對股東賦權(quán)的邏輯。“要在公司法實務(wù)中對股東表決權(quán)行使的正當(dāng)性作出事實判斷，或者認(rèn)定股東濫用表決權(quán)并追究其法律責(zé)任，則近乎不可能完成的法律任務(wù)。”對“表決權(quán)濫用”的詰難，其實是對“資本多數(shù)決原則”下大小股東地位實質(zhì)不平等的質(zhì)疑。如果不能保護(hù)中小股東參與公司管理的權(quán)利，就無法在委派董事的公司實踐中落實股東平等原則。

（四）對董事信義義務(wù)制度的挑戰(zhàn)

在委派董事的公司實踐中，股東董事按照派出股東的指示在董事會上行使表決權(quán)，無獨立性可言；而一旦因此作出錯誤決策損害了公司或其他股東的利益，也只能自行承擔(dān)責(zé)任，因為派出股東并不在董事信義義務(wù)的追責(zé)范圍之內(nèi)，由此反映出股東董事“事實上不獨立”與董事“獨立性”法律要求的巨大反差。在《公司法》中如何正確對待派出股東對股東董事的控制與支配行為，合理解決派出股東與股東董事的權(quán)責(zé)匹配問題，對完善公司治理結(jié)構(gòu)意義重大。

此外，實踐中因股東董事與其他董事的身份差異而引發(fā)的董事責(zé)任公平性問題也備受關(guān)注。責(zé)任是義務(wù)不履行的后果，《公司法》基于董事“同質(zhì)性”的假定，對所有董事規(guī)定了相同的義務(wù)與責(zé)任，而不論其身份和地位有何差異。這種立法模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代公司董事多元化與異質(zhì)化的發(fā)展需求。比如，國有上市公司就存在股東董事、職工董事、專職外部董事、兼職外部董事和獨立董事“五種董事”并存的局面。在董事會中，執(zhí)行董事通常由股東董事?lián)危?fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，全面掌握公司信息，其他董事則處于“監(jiān)督者”地位，并不負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，主要依靠執(zhí)行董事的“信息投喂”作出經(jīng)營決策。一旦前者蓄意隱瞞或因重大過失不全面披露經(jīng)營信息，后者就可能作出錯誤決策。盡管相關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定了獨立董事、外部董事有開展調(diào)研、咨詢等項權(quán)利或職責(zé)，但這些活動都需要在執(zhí)行董事及其控制的管理層的配合下才能完成。可見，董事的身份差異決定了其地位差異和獲悉信息能力的差異。在其他董事已事實上“依賴”于執(zhí)行董事的前提下，執(zhí)行董事是否應(yīng)對其他董事負(fù)有“信義義務(wù)”也值得研究。
 
三、建立委派董事制度的意義
 
（一）有利于完善董事選任制度，提升公司法的經(jīng)濟(jì)適應(yīng)性
委派董事是股東參與公司管理的重要方式，不僅在我國普遍存在，在其他國家和地區(qū)也不例外。公司法不但不禁止董事與股東之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，很多國家和地區(qū)的立法還明確規(guī)定了股東的董事提名權(quán)。相比之下，我國《公司法》僅規(guī)定了董事選舉制度，而沒有對董事候選人產(chǎn)生階段的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，沒有在“委派”與“選舉”之間架設(shè)法律橋梁，使得股東提名或委派董事被認(rèn)為是“潛規(guī)則”，一直游走在法律的邊緣并引發(fā)大量糾紛。而在本次公司法修訂中，借助臨時提案制度提名董事候選人的委派董事實踐也受到限制，股東如何委派董事失去了法律的指引。本文認(rèn)為，建立董事提名權(quán)制度和董事候選人審核制度彌補委派董事的制度缺口，厘清董事選任與董事選舉的關(guān)系，建立符合不同類型公司的董事選任制度，有助于提升《公司法》對我國公司的經(jīng)濟(jì)適應(yīng)性。

（二）有利于重塑公司治理結(jié)構(gòu)，合理配置權(quán)責(zé)關(guān)系
盡管董事由股東選舉產(chǎn)生，但現(xiàn)代公司“兩權(quán)分離”的公司治理現(xiàn)狀決定了“真正在辦公室負(fù)責(zé)治理公司的是董事而不是股東”，董事是公司治理的主體，董事信義義務(wù)也是公司法現(xiàn)代化的標(biāo)志。然而在委派董事中，公司治理的應(yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)存在嚴(yán)重偏差。一方面，股東通過委派董事參與到公司治理中，并利用薪酬、績效和人事管理制度約束股東董事，使其按“指示”行事，形成所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)“事實上不分離”的公司治理現(xiàn)狀，“兩權(quán)分離”下的公司治理結(jié)構(gòu)成為公司法的“理想”；另一方面，股東董事背負(fù)“雙重信義義務(wù)”，既要忠實于公司，又要忠實于派出股東，無法保持獨立性不說，還要為派出股東濫用權(quán)利損害公司利益的行為充當(dāng)“替罪羊”。此種權(quán)責(zé)不匹配的立法弊端，嚴(yán)重助長了我國公司控股股東和實際控制人長期濫用控制權(quán)的囂張氣焰，成為股東抽逃出資、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、濫用公司法人人格欺詐債權(quán)人等一系列問題的根源。因此，委派董事的法律問題不單純是董事如何產(chǎn)生的問題，還關(guān)系到公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)責(zé)分配問題。從公司治理結(jié)構(gòu)角度合理配置權(quán)責(zé)關(guān)系，有助于實現(xiàn)“現(xiàn)實與理想”的統(tǒng)一，更有助于將控股股東和實際控制人“事實上的控制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺缮系目刂啤薄?br />
（三）有利于保障中小股東權(quán)益，提升公司治理績效
董事會的職能定位不僅包括 “管理”，還包括“監(jiān)督”、“戰(zhàn)略管理（strategic management）”等。來自股東的監(jiān)督向來被認(rèn)為是實現(xiàn)董事會監(jiān)督職能的重要源泉，不但“控股的所有者能進(jìn)行在沒有控股所有者時董事會應(yīng)進(jìn)行的監(jiān)督”， 中小股東的監(jiān)督同樣能對公司治理產(chǎn)生積極效應(yīng)。中小股東提名董事并在董事會上“發(fā)聲”，雖然不一定能起到左右公司決策的作用，但能對控制權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督，對管理層形成外部壓力，明顯降低公司的代理成本、提高經(jīng)營效率和企業(yè)價值。其實，對于中小股東來講，能真正參與委派董事，比參加股東會就大股東委派的董事候選人進(jìn)行投票表決更具實際意義，而且累積投票制、表決權(quán)征集等表決機制的使用也可實質(zhì)性改變選舉的結(jié)果。更為重要的是，如果不讓中小股東參與委派董事，累積投票制就失去了存在的價值。因此，委派董事是中小股東實現(xiàn)知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和參與公司管理、選擇管理者的重要渠道，在委派董事制度中保障中小股東的合法權(quán)益，是實現(xiàn)公司利益與股東權(quán)益“雙贏”的立法選擇。

四、委派董事制度的具體構(gòu)建

（一）明確規(guī)定董事提名權(quán)概念
董事提名權(quán)，是依據(jù)法律或公司章程的規(guī)定提名董事候選人供股東會選舉的權(quán)利。公司實踐中經(jīng)常以提案權(quán)代替提名權(quán)，但是提案權(quán)與提名權(quán)是不同的概念。提名權(quán)的內(nèi)涵特定，僅指股東推舉代表人做董事候選人的權(quán)利，而提案權(quán)則包括股東會職權(quán)范圍內(nèi)的所有事項。股東以提案的方式提名董事候選人，也符合現(xiàn)行法對提案權(quán)的規(guī)定。

《公司法》第4條是股東權(quán)的一般規(guī)定。由于《公司法》未明確規(guī)定委派董事制度，依據(jù)董事選舉制的立法邏輯，第4條所規(guī)定的股東“參與重大決策和選擇管理者”的權(quán)利應(yīng)僅指表決權(quán)，不包括董事提名權(quán)。但從法理上講，股東“參與重大決策和選擇管理者”的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是系列股東權(quán)的組合，其中至少包括被通知參加股東會會議、提名董事候選人、了解董事候選人信息、對董事候選人的資格提出質(zhì)詢的權(quán)利和表決權(quán)等。因此，董事提名權(quán)是股東“參與重大決策和選擇管理者”權(quán)利的應(yīng)有之義。在《公司法》中明確股東的董事提名權(quán)概念具有以下積極意義：1.有利于明晰股東權(quán)的內(nèi)涵，拓展股東參與公司治理的渠道；2.有利于弘揚公司民主，保障中小股東參與公司治理的權(quán)利，改變董事會獨霸董事提名權(quán)、永續(xù)公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀；3.有利于對控股股東和管理層造成外部問責(zé)的壓力，迫使其提高公司治理績效，優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。

實踐中對哪些人或機構(gòu)享有董事提名權(quán)不無爭議。有的觀點認(rèn)為董事提名權(quán)是股東專屬的權(quán)利，其他人和機構(gòu)都無權(quán)提名董事候選人；也有觀點認(rèn)為股東和董事會均有董事提名權(quán)，但是董事會提名權(quán)應(yīng)當(dāng)是補充性權(quán)利，不能優(yōu)位于股東，只有在股東不提名的情況下，為了滿足董事人數(shù)的最低法定要求董事會才有提名權(quán)。以上市公司為例，《上市公司章程指引》規(guī)定董事候選人名單應(yīng)以提案方式提出。從理論上講，雖然《公司法》未規(guī)定董事會的提案權(quán)，但是作為股東會會議的召集人，董事會有權(quán)以提案的方式提名董事候選人。作為公司管理機關(guān)，董事會提名董事候選人也符合公司自治的理念。

但是，如果公司章程只規(guī)定董事會的董事提名權(quán)，完全排除了股東的董事提名權(quán)，該條款的合法性就值得商榷。股東的董事提名權(quán)與表決權(quán)一樣，是股東的固有權(quán)，公司章程可以限制其行使的條件，但不得排除其適用。因此，只有在全體股東一致同意的情況下，上述條款才有效。如果認(rèn)可了以“資本多數(shù)決”通過的公司章程上述條款的合法性，無異于認(rèn)可了控股股東利用公司章程排擠中小股東參與公司治理的正當(dāng)性。此外，董事候選人的提名事關(guān)公司治理，每個公司情況不同，法律沒有必要僵化地在股東與董事會之間進(jìn)行選擇或排序，提名權(quán)的分配和行使應(yīng)交由公司章程自治。至于監(jiān)事會，由于其主要職責(zé)是監(jiān)督董事、高級管理人員的履職情況，對不稱職者提出罷免建議，因此不應(yīng)享有董事提名權(quán)，否則容易引發(fā)利益沖突。

（二）建立差異化的董事提名和選任制度
董事提名權(quán)的規(guī)定應(yīng)采取強制性規(guī)范模式還是任意性規(guī)范模式？對此并無統(tǒng)一的立法例。我國公司“高度集中”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和“家長制”的公司治理文化決定了控股股東、實際控制人在公司的控制地位，控股股東利用表決權(quán)就可以選舉出董事會的大部分董事，因此董事提名權(quán)規(guī)范的立法重心放在如何保護(hù)中小股東提名權(quán)之上為妥。對于中小股東權(quán)的保護(hù)，上市公司面臨的形勢更為復(fù)雜與緊迫。封閉性公司的“人合性”特征決定了中小股東有機會通過磋商談判取得董事提名權(quán)，且大股東為了達(dá)到融資目的也會對中小股東參與公司管理的愿望作出妥協(xié)，這一點在大量的“對賭協(xié)議”案件中已得到驗證。但是上市公司則不同，其股權(quán)分散、股東人數(shù)眾多，中小股東幾乎沒有與大股東博弈的機會，因此大股東可以在公司章程中大幅提高董事提名門檻，以預(yù)防敵意收購為由實質(zhì)性排擠中小股東的董事提名權(quán)。學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，在我國證券市場上，公司章程設(shè)置3%的提案權(quán)持股比例沒有明顯的反并購效果，但設(shè)置較高比例（比如大于5%的持股比例）的公司，被并購的概率會顯著下降，同時掏空程度會顯著提高，公司價值會顯著下降。可見不設(shè)底線的章程自治，難以防備大股東為控制利益損害公司和中小股東權(quán)益的風(fēng)險，也排斥了并購市場對公司治理的外部監(jiān)督，終將導(dǎo)致公司治理績效的下滑。在本次公司法修訂中，《修訂草案》明確將選舉和解任董事排除在了臨時提案制度之外。實現(xiàn)了提案權(quán)與提名權(quán)的分野，避免了股東動輒以臨時提案改選、罷免董事影響公司穩(wěn)定經(jīng)營。

但是，由于《修訂草案》在規(guī)范層面未補充規(guī)定董事提名權(quán)，客觀上形成了對董事提名權(quán)實行完全章程自治的立法效果，容易引發(fā)以下不利后果：1.推高股東提名門檻，加大中小股東行權(quán)成本。如果中小股東不能借股東大會召開之機“搭便車”以臨時提案提名董事候選人，則只能自行召開臨時股東大會，不但增加了行權(quán)成本，而且“單獨或者合計持有公司10%以上股份”的召集權(quán)規(guī)定也大幅提高了股東提名董事的門檻。2.加劇控制權(quán)爭奪，激化公司治理矛盾。由于不能在一次股東大會上對全部董事候選人進(jìn)行表決，中小股東召開臨時股東大會選舉的董事經(jīng)常不能被原董事會接受，“雙頭董事會”現(xiàn)象不可避免。3.排擠控制權(quán)競爭市場對公司治理的外部監(jiān)督，影響公司治理績效。沒有董事提名權(quán)的規(guī)定，也沒有提案權(quán)強制性規(guī)范的約束，控股股東及其控制下的管理層可以利用公司章程肆意提高董事提名門檻，排擠中小股東的董事提名權(quán)和并購市場的外部監(jiān)督，達(dá)到永續(xù)公司治理結(jié)構(gòu)的目的，長此以往必將滋生控制權(quán)濫用。

我國公司治理的根本問題是控股股東與實際控制人濫用控制權(quán)的問題，如果放任公司無邊界地提高董事提名門檻，可以想象公司治理生態(tài)惡化的后果。我國上市公司高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)很大程度上抑制了并購市場的活躍度，如果立法再不以強制性規(guī)范保護(hù)中小股東的董事提名權(quán)，則中小股東極易受到控股股東的排擠，證券市場也難以發(fā)揮對上市公司治理的外部監(jiān)督效應(yīng)。因此，考慮到封閉性公司與上市公司在公司治理結(jié)構(gòu)上的差異，本文認(rèn)為對董事提名權(quán)規(guī)范采用差異化立法模式更符合我國公司的特點，即對封閉性公司采用任意性規(guī)范模式，賦權(quán)章程對提名權(quán)的條件、程序等作出自治性規(guī)范；而對上市公司則采用強制性規(guī)范模式，即在設(shè)定底線規(guī)則的基礎(chǔ)上，賦權(quán)公司章程自治。如果公司法不明確規(guī)定董事提名權(quán)，則不宜取消臨時提案制度對董事選任與解聘的適用。當(dāng)然，強制性規(guī)范模式也有其固有的局限性。其僵化的提名標(biāo)準(zhǔn)無法靈活應(yīng)對瞬息萬變的市場環(huán)境和公司治理的實際需求，無法達(dá)到章程自治模式下“量體裁衣”的效果，還會助長股東投機性提名操縱股價或濫用提名權(quán)增加公司決議成本的風(fēng)險，如果不對上市公司董事提名權(quán)作出適當(dāng)限制，唯恐公司不堪其擾，并大幅增加董事選舉成本。

為此本文提出如下具體建議：1.限制適用范圍。強制性規(guī)范模式僅限于上市公司，對于封閉性公司，法律應(yīng)賦權(quán)章程自治。2.合理設(shè)定持股比例。雖然公司法《修訂草案》已將提案權(quán)的持股比例降至1%，但是考慮到上市公司的并購壓力和董事會的審核負(fù)擔(dān)，建議參照現(xiàn)行立法將董事提名權(quán)的持股比例設(shè)置為“單獨或者合計持有公司3%以上股份”。3.設(shè)定持股期限。為防止提名制度被短期利益的投機者所利用操縱公司股價，并防止提名權(quán)被用于奪取公司控制權(quán)的目的，參考臨時股東大會召集權(quán)的規(guī)定，有權(quán)行使董事提名權(quán)的股東需為現(xiàn)任股東，且“連續(xù)90日以上”持有公司股份。4.公司章程可以在法定條件之下自由設(shè)定董事提名權(quán)條件。

在董事選任中，另外一個值得探討的問題是：董事選舉制應(yīng)采用強制性規(guī)范模式還是任意性規(guī)范模式？《公司法》對董事選舉制度作了強制性規(guī)定，只有股東會選舉的董事才是合法的董事，除非有生效判決判令公司為股東直接委派的董事辦理變更登記，公司登記管理機關(guān)也會拒絕在欠缺股東會決議的情況下為公司辦理董事變更登記。《公司法》采用強制性規(guī)范模式規(guī)定董事選舉制度，意在維護(hù)公司民主，保障所有股東都有參與公司管理和選擇管理者的權(quán)利。可是在大部分公司中，股東已經(jīng)習(xí)慣于通過協(xié)議或章程確定董事選任的條件和程序，選舉制度的民主功能已經(jīng)“前移”至董事候選人提名階段，選舉和決議不過是為了滿足《公司法》的規(guī)定而履行的法定程序。

再說股東會會議耗時費力且費用不菲，在公司僵局的情況下甚至可能出現(xiàn)長期無法召開股東會或即便召開也不能作出有效決議的情形。如果不是因任期屆滿，派出股東更換股東董事定事出有因，要么是股東董事發(fā)生了健康原因或被采取法律強制措施等不能正常履職的情形，要么是股東董事與派出股東發(fā)生了不可調(diào)和的矛盾而產(chǎn)生信任危機，這些情況下不允許派出股東直接更換股東董事就無法實現(xiàn)其委派董事的目的。更值得關(guān)注的是，在公司實踐中董事選舉制度經(jīng)常“異化”為公司控制權(quán)爭奪的工具，與其立法目的發(fā)生了嚴(yán)重偏差。控股股東及管理層要么以公司名義“主動出擊”，利用董事選舉制度更換由其他股東委派的董事；要么“被動防守”，以未經(jīng)選舉程序為由拒絕認(rèn)可派出股東更換的新董事。如果立法與司法僵化地堅持董事選舉制度的強制性規(guī)范效力，反而容易助長控股股東及其控制的管理層惡意利用法律強制性規(guī)范的不誠信行為。

但不可否認(rèn)的是，在上市公司中堅持董事選舉制度對保護(hù)中小股東參與公司管理的權(quán)利依然意義重大。如果不召開股東大會，中小股東就不能“搭便車”以臨時提案提名董事候選人，也不能采用累積投票制、表決權(quán)征集制、差異化表決權(quán)安排等表決方式推舉自己的代表人進(jìn)入董事會。2015年“康佳董事選舉”中，中小股東提名的董事最終取得董事會多數(shù)席位得益于三個因素：一是董事會將中小股東提案與大股東提案一并提交股東大會審議，實現(xiàn)了公平競爭；二是累積投票制的采用提高了中小股東提名的董事候選人的得票數(shù)；三是現(xiàn)場投票與網(wǎng)絡(luò)投票并舉，使代表股份占總股份32.63%的中小股東參與了選舉投票，最終改變了大股東控制公司的局面。因此，在董事選舉制度的規(guī)范模式上也可以采取差異化立法模式。在封閉性公司中，股東之間的信任為公司提供了廣泛的自治空間，與其強調(diào)董事選舉制度的強制性規(guī)范效力，不如賦權(quán)公司章程為公司量身定制符合其治理需求的董事選任規(guī)則；但是在上市公司，股東的信賴關(guān)系減弱，資本流動性增強，董事選舉制度對保障股東平等和實現(xiàn)公司民主意義重大，應(yīng)繼續(xù)堅持強制性規(guī)范的立法模式。


（三）建立董事候選人審核制度
在股東會選舉之前，是否需要對董事候選人進(jìn)行審核？誰有權(quán)審核？審核的標(biāo)準(zhǔn)與程序如何？對這些問題《公司法》沒有作出明確規(guī)定。實踐中，由于公司多以提案的方式提名董事候選人，因此董事會事實上充當(dāng)了審核機構(gòu)，而大股東及其控制下的董事會是否借審核之機排斥了中小股東提名的董事候選人也成為此類糾紛的爭議焦點。

其實，從《公司法》第102條第2款的文義分析，該條款并未明確賦予董事會提案審核權(quán)，更未明確審核的標(biāo)準(zhǔn)。在本次公司法修訂中，《修訂草案》在這方面做了重要修改。《修訂草案》（三次審議稿）第115條第2款第三句用分號隔開，前半句規(guī)定了董事會的義務(wù)，后半句以“但書”列舉了董事會對臨時提案不通知股東、 不提交股東會審議的若干除外情形，不但賦予董事會提案審核權(quán)，而且明確了審核的標(biāo)準(zhǔn)。不過，由于該款第四句將選舉和解任董事排除在了臨時提案制度之外，該款規(guī)定的提案審核制度不能適用于董事的提名和選任。

因此，《公司法》在確立董事提名權(quán)的同時，可以考慮另行建立董事候選人審核制度。參考上述提案審核制度的規(guī)定，可以從以下方面建立董事候選人審核制度：1.提名方式。董事提名權(quán)人應(yīng)于接到股東會會議通知之日起10日內(nèi)向會議召集人遞交書面提名材料。2.審核機構(gòu)及其權(quán)利義務(wù)。股東會會議召集人有權(quán)對董事候選人進(jìn)行資格審核，在2日內(nèi)將審核合格的董事候選人及其基本信息通知股東，并將相關(guān)材料提交股東會審議。審核機構(gòu)應(yīng)將審核合格的候選人名單一并提交股東會審議表決，防止大股東及其控制的管理層利用公司章程安排的“先后表決”、“等額選舉”程序?qū)χ行」蓶|提名的候選人不予表決。審核機構(gòu)違法審核導(dǎo)致被提名的董事候選人未能參與股東會選舉的，提名權(quán)人可以請求人民法院撤銷股東會選舉決議。因為董事候選人名單是股東會表決的依據(jù)，候選人名單的瑕疵應(yīng)屬于《公司法》第22條2款規(guī)定的“表決方式”違反法律規(guī)定的情形。封閉性公司的公司章程規(guī)定董事選任不采用股東會選舉制度的，由公司章程規(guī)定的審核機構(gòu)行使審核權(quán)。3.審核標(biāo)準(zhǔn)。為防止審核機構(gòu)濫用審核權(quán)排除異己，審核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)限于對董事候選人任職條件的形式審核，而非對其任職能力的實質(zhì)審核。《修訂草案》第115條第2款“但書”規(guī)定的提案審核標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，尤其是將“公司章程的規(guī)定”作為審核標(biāo)準(zhǔn)，容易助長公司借公司章程“提高提名門檻”之風(fēng)，也容易被控股股東利用為現(xiàn)任管理層量身打造任職條件，達(dá)到排擠中小股東參與公司治理的目的。因此，審核范圍應(yīng)限于《公司法》第146條第1款規(guī)定的范圍。至于董事候選人是否有擔(dān)任董事的能力和資歷等，應(yīng)交由股東自主判斷。公司章程可以在法律規(guī)定的提名材料基礎(chǔ)上，細(xì)化董事提名材料和信息披露要求，方便股東在信息充分的基礎(chǔ)上作出合理判斷。

（四）完善委派董事的信息披露制度

依據(jù)董事信義義務(wù)的規(guī)定，公司法禁止董事簽訂任何協(xié)議使其在職務(wù)上的行動受到影響和“控制”。但是我國公司中，股東多委派本公司的高級管理人員擔(dān)任所出資公司的董事，股東董事從派出股東處領(lǐng)薪、參加派出股東或所任職公司的股權(quán)激勵計劃、接受派出股東考核的現(xiàn)象較為普遍，委派董事也是導(dǎo)致不當(dāng)利益輸送的重要原因。在我國委派董事制度立法中，若能在董事選任環(huán)節(jié)建立起信息披露的事前防范制度，讓交易相對人在充分了解董事任職情況和公司治理格局的基礎(chǔ)上作出投資決策，再配合董事信義義務(wù)的事后追責(zé)機制，就可以大幅提升對交易相對人的保護(hù)水平。

現(xiàn)行立法對董事信息披露的規(guī)定略為簡單。《公司法》沒有董事信息披露的強制性規(guī)定，《中華人民共和國市場主體登記管理條例》及其《實施細(xì)則》雖建立了董事備案制度，但備案材料限于其任職文件和自然人身份證明材料，公司法《修訂草案》雖然增加了企業(yè)信息公示制度，但董事備案信息不在公示之列。只有中國證券監(jiān)督管理委員會的相關(guān)規(guī)定可見董事信息披露的一些具體要求。比如，《上市公司章程指引》（2022年修訂）第57條規(guī)定“股東大會擬討論董事、監(jiān)事選舉事項的，股東大會通知中將充分披露董事、監(jiān)事候選人的詳細(xì)資料，至少包括以下內(nèi)容:“(一)教育背景、工作經(jīng)歷、兼職等個人情況; (二)與本公司或本公司的控股股東及實際控制人是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系; (三)披露持有本公司股份數(shù)量; (四)是否受過中國證監(jiān)會及其他有關(guān)部門的處罰和證券交易所懲戒。”再如，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號——年度報告的內(nèi)容與格式》要求董事任職情況的披露需“說明”董事在股東單位任職、“在公司關(guān)聯(lián)方獲取報酬”的情況，但這些文件適用范圍有限，效力層級太低。建立董事信息披露制度有利于增強公司治理的透明度，使市場主體能在對公司治理結(jié)構(gòu)充分知情的基礎(chǔ)上作出理性投資決策，也有利于在派出股東聯(lián)手股東董事侵害公司及其他股東權(quán)益的情況下及時確定責(zé)任主體。

為此本文提出如下建議：1.建立董事候選人信息披露制度。在股東會通知中披露董事候選人信息，包括提名人的姓名或名稱、董事候選人的基本個人信息、任職履歷、是否存在《公司法》第146條第1款規(guī)定的消極任職資格的說明以及提名理由。另外，采納《上市公司章程指引》第57條的立法模式，除了規(guī)定必要記載事項外，賦權(quán)公司章程根據(jù)公司治理需要細(xì)化信息披露規(guī)則。2.完善公司登記制度。在董事備案材料中增加與股東關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明，并將董事備案信息通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)向社會公示。3.細(xì)化上市公司股東董事的信息披露。包括股東董事在派出股東及其關(guān)聯(lián)方的任職情況、任職期限、獲取報酬、津貼或保險等情況，以及是否參與派出股東及其關(guān)聯(lián)方的股權(quán)激勵計劃或取得其他利益回報的情況等。

（五）建立控股股東誠信義務(wù)制度
實踐中，股東經(jīng)常以簽訂協(xié)議的方式約定委派董事事宜，但此類股東協(xié)議對公司治理的效力受到了合同法與公司法理論的雙重限制，是否突破法理限制在《公司法》上認(rèn)可“協(xié)議治理”的法律效力備受爭議。認(rèn)可股東協(xié)議對公司治理的效力，有利于加大對中小股東權(quán)的保護(hù)，因為中小股東通過協(xié)議爭取到的董事提名權(quán)，往往是其同意投資入股的前提條件，也是大股東為吸引小股東投資所做的妥協(xié)。如果允許大股東事后利用表決權(quán)優(yōu)勢修改公司章程來剝奪中小股東的董事提名權(quán)，無異于助長市場欺詐和不誠信之風(fēng)。特別是在公司融資糾紛中，投資協(xié)議約定的委派董事事宜，不但是股東對投融資全過程公司治理結(jié)構(gòu)的安排，更是對投資方投資安全的保障。可是，在《公司法》上直接認(rèn)可股東協(xié)議對公司治理的效力，也確實存在公司法組織規(guī)范被“架空”的隱憂。畢竟我國公司制度發(fā)展時間較短，公司人格獨立原則和公司組織規(guī)范極易被市場主體所忽視，在這種市場背景下認(rèn)可“協(xié)議治理”的效力容易加劇股東對公司的“過度支配與控制”，淡化公司獨立人格與公司法組織規(guī)范的意義，甚至在司法實踐中出現(xiàn)協(xié)議“殺死”決議的現(xiàn)象。

在“協(xié)議治理”與“決議治理”的選擇困境下，轉(zhuǎn)換思路也許是解決問題的竅門。既然認(rèn)可“協(xié)議治理”的目的在于保護(hù)中小股東權(quán)利，何不在公司法框架內(nèi)通過完善中小股東權(quán)利保障機制來解決問題？在英美公司法中，對大股東以公司名義“損人利己”（selfish voting），或利用表決權(quán)優(yōu)勢排擠中小股東合法權(quán)益的行為（majority fraud）不但給予否定性評價，而且大股東還要承擔(dān)信義義務(wù)下的法律責(zé)任。我國《公司法》沒有建立控股股東誠信義務(wù)制度，但是控股股東對公司事實上的控制已經(jīng)使其處于公司治理主體的地位，在立法上明確其對公司和少數(shù)股東的誠信義務(wù)具有正當(dāng)性理論基礎(chǔ)。在控股股東誠信義務(wù)規(guī)則之下，如果控股股東違反對中小股東的承諾，利用公司決議程序推翻委派董事的事前約定，中小股東可以請求人民法院確認(rèn)公司決議無效。這種立法模式，不但可以達(dá)到與認(rèn)可“協(xié)議治理”同樣的法律效果，而且不逾越合同法與公司法的界限，并能有效完善公司治理結(jié)構(gòu)。至于控股股東誠信義務(wù)的具體內(nèi)容，參見本人在相關(guān)著作中的專門研究，此處不再贅述。

（六）重塑董事信義義務(wù)制度

股東把持公司治理是絕大多數(shù)中國公司的實態(tài)。在這種治理結(jié)構(gòu)下，股東董事背負(fù)“雙重信義義務(wù)”，既要對公司負(fù)責(zé)，又要按照派出股東的指示行事。可是《公司法》對董事信義義務(wù)的規(guī)定僅適用于公司選舉產(chǎn)生的“形式董事”（de jure director），而不適用于在背后操縱董事并事實上作出決策的派出股東。在這種 “重角色責(zé)任、輕行為責(zé)任”的追責(zé)機制下，行為責(zé)任往往被角色責(zé)任掩蓋或淡化，就可能完全逃脫責(zé)任的追究，一旦錯誤決策導(dǎo)致公司損失，違規(guī)的板子就直接打向了股東董事，股東董事也沒有向派出股東追償?shù)那馈８螞r大多數(shù)股東董事都是兼職董事，并不在公司領(lǐng)薪，其權(quán)利與責(zé)任、收益與風(fēng)險難以匹配。這些問題的出現(xiàn)反映出《公司法》董事信義義務(wù)制度的規(guī)定還不能有效解決我國公司委派董事的實踐問題。

對此，其他國家立法有兩種可借鑒之道：一是建立“影子董事”或“事實董事”制度，令習(xí)慣于向董事發(fā)出指令的人承擔(dān)董事的信義義務(wù)；二是建立法人董事制度，允許法人股東直接擔(dān)任董事，責(zé)令法人董事與其代表人均承擔(dān)董事信義義務(wù)。由于路徑依賴的原因，公司法《修訂草案》并未接受法人董事制度，而是在第192條規(guī)定了控股股東、實際控制人與董事、監(jiān)事和高級管理人員的連帶責(zé)任，該規(guī)定對規(guī)制控股股東、實際控制人與董事“將公司治理機構(gòu)異化為系統(tǒng)性、協(xié)同性的侵權(quán)決策和執(zhí)行平臺”的控制權(quán)濫用行為具有里程碑意義。但是第192條的規(guī)定還有待商榷之處：
第一，其主體范圍有局限性。該條規(guī)定限于控股股東及實際控制人，不能規(guī)制非控股股東，對股權(quán)比例相對均衡、不存在控股股東或?qū)嶋H控制人的公司，完全沒有適應(yīng)性。相比之下，“影子董事”制度的主體范圍更廣，只要公司董事習(xí)慣聽從其指令或命令而為行為之人都可以被認(rèn)為是“影子董事”，而不論其是否有控制權(quán)。本文建議將該條規(guī)定的主體范圍放寬至所有習(xí)慣于下達(dá)指示操控董事行為之人，包括派出股東。

第二，其立法思路有局限性。第192條沿襲了《公司法》第20條“禁止股東權(quán)濫用”原則的侵權(quán)法規(guī)范路徑，使用了“共同侵權(quán)”理論。“共同侵權(quán)”理論主要在于懲治侵權(quán)行為，而不是為相關(guān)主體建立行為規(guī)范。其以損害后果進(jìn)行追責(zé)的思路不考慮股東的指示行為是否符合正常的商業(yè)決策，容易過度打擊派出股東參與公司治理的積極性，否定派出股東尤其是控股股東對公司治理的積極意義。此種立法模式最大問題就是適用標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，司法機關(guān)不可能將公司的虧損與股東的“過錯”直接劃等號，更無法衡量公司利益損失給其他股東造成的“反射損失”的具體數(shù)額。相比之下，“影子董事”制度恰恰是從公司治理角度為實際操控董事行為的派出股東提供了行為規(guī)范，不但董事信義義務(wù)能為派出股東的“過錯”判斷提供明確標(biāo)準(zhǔn)，而且“商業(yè)判斷規(guī)則”還可以對派出股東參與公司治理提供制度保護(hù)，尤其適應(yīng)我國公司控股股東、實際控制人普遍參與公司治理的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實。如果將第192條的立法思路轉(zhuǎn)變至公司治理的規(guī)范路徑上來，將發(fā)出“指示”實際操控股東董事的派出股東置于公司治理主體的地位，在賦予其參與公司管理的權(quán)利的同時，要求其承擔(dān)董事信義義務(wù)，更有利于實現(xiàn)權(quán)責(zé)匹配。

此外，在董事信義義務(wù)制度構(gòu)建中，還應(yīng)當(dāng)重視董事身份差異所導(dǎo)致的董事責(zé)任不公平問題。為此本文建議：1.增加董事“橫向信義義務(wù)”的規(guī)定，執(zhí)行董事有義務(wù)充分披露與董事會決議相關(guān)的公司信息。因其虛假披露或重大過失未披露導(dǎo)致其他董事決策失誤并引發(fā)違反信義義務(wù)的法律責(zé)任的，執(zhí)行董事承擔(dān)連帶責(zé)任。2.加強其他董事獲取公司信息的制度保障。執(zhí)行董事有義務(wù)配合其他董事的咨詢、調(diào)研活動，不得惡意阻撓、拖延或干擾其他董事調(diào)查、了解公司信息，由此給公司和股東造成損失的，執(zhí)行董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，監(jiān)事會有權(quán)向股東會提出罷免建議。

結(jié)語

正如博登海默所言，“如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。我們必須在運動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”既然不能改變我國公司股東參與公司治理的文化傳統(tǒng)，適當(dāng)修改公司制度，接納、包容與規(guī)范委派董事這一公司治理現(xiàn)象，通過制度構(gòu)建將委派董事現(xiàn)象規(guī)范化，使其朝著公平公正、公開透明、權(quán)責(zé)分明的方向發(fā)展，也是我國公司法律制度走向“中國式現(xiàn)代化”的重要實踐。