? 王芳凱，中國社會科學院大學互聯網法治研究中心研究員
本文刊載于《中國應用法學》2023年第5期

內容提要：在電信網絡詐騙中，雖然人頭賬戶提供者能使電信網絡詐騙隱蔽化，但他在整個犯罪產業(yè)鏈條中僅屬邊緣性人物。隨著“斷卡”行動的興起，人頭賬戶提供者的刑責認定問題亟須妥善處理。我國司法實務往往根據銀行卡的來源而適用不同的罪名，并傾向于一概否定被告人的抗辯。這一現象主要肇始于我國罪名在結構上的疊床架屋與分則教義學程度的不足。立足于我國現行法，對于人頭賬戶案件的處理有正犯和共犯兩種解釋路徑。但這兩種路徑或者無法圓滿處理人頭賬戶案件，或者無法兼顧幫助犯理論的傳統(tǒng)教義。鑒于電信網絡詐騙越發(fā)猖獗且非法提供資金賬戶行為具有獨立的不法內涵，可以考慮將非法提供資金賬戶從幫助信息網絡犯罪活動罪與傳統(tǒng)幫助犯理論中剝離出來，獨立成罪。

關鍵詞：人頭賬戶  電信網絡詐騙  正犯路徑  共犯路徑  比較法


文 章 目 錄

一、問題的提出

二、實務梳理：人頭賬戶提供者刑責的司法認定

（一）罪名認定

（二）抗辯事由

三、正犯路徑：詐騙罪等罪名的具體適用與檢視

（一）當且僅當存在事前通謀或提供者已被吸納為詐騙集團成員時，才能成立詐騙罪

（二）成立洗錢犯罪的關鍵在于能否產生實質的掩飾、隱瞞效果

（三）幫助信息網絡犯罪活動罪的正當性缺陷與處罰漏洞

四、共犯路徑：針對詐騙犯或事后取款者成立相應的幫助犯

（一）向詐騙罪正犯提供幫助，成立詐騙罪的幫助犯

（二）向事后取款者提供幫助，成立洗錢犯罪的幫助犯

五、另辟蹊徑：日本立法例對我國的借鑒意義

（一）日本立法例

（二）對我國的借鑒意義

六、結論

?  一、問題的提出

隨著信息網絡技術的迅猛發(fā)展與支付結算方式的多元化，詐騙集團的犯罪手段日益隱蔽化、分工也趨于精細化，并逐漸形成上、中、下游環(huán)節(jié)互相協(xié)作的黑色產業(yè)鏈犯罪模式。最簡單的電信網絡詐騙流程通常包括以下環(huán)節(jié)：①行為人將人頭賬戶交給詐騙集團→②詐騙集團使用賬戶（告知被害人此項匯款戶頭）→③詐騙集團收受匯款→④車手從自動取款機中提取現金，并將現金交給詐騙集團。其中，所謂“人頭賬戶”，是指利用他人的銀行賬戶以規(guī)避行政法規(guī)或逃避刑事責任，前者如利用人頭賬戶去開設公司、規(guī)避稅務等，后者如利用人頭賬戶來接收詐騙或勒索的贓款。人頭賬戶在實踐中的具體用途非常多元，可進一步區(qū)分為“規(guī)避法令型”“掩飾不法交易型”“逃稅型”“掏空公司型”“申請銀行貸款型”“掩飾犯罪所得型”等，這也導致了非法提供人頭賬戶行為在法律評價上很難一概而論。從人頭賬戶在電信網絡詐騙中的作用來看，人頭賬戶易使詐騙集團逃避調查，加大公安機關調查取證和追繳違法所得的難度。但是，人頭賬戶提供者在整個詐騙集團中往往只是一些邊緣性人物。

隨著“斷卡”行動全面性地激活幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名，我國實務正面臨著人頭賬戶提供者的罪名適用等難題，亟須在解釋論或立法論上加以處理。筆者在此重點探討：向詐騙集團提供人頭賬戶在現行法下會成立何種罪名？存在哪些認定路徑？立法上是否還有完善的空間？

?  二、實務梳理：人頭賬戶提供者刑責的司法認定

學者車浩指出：“形成教義的營養(yǎng)資源往往就是來自于司法實踐，并由此進一步指導司法實踐。”在分析人頭賬戶提供者的刑責問題之前，有必要先梳理我國的相關實務見解。為了凸顯爭議焦點，筆者在中國裁判文書網中以“出售銀行卡”作為關鍵詞進行檢索，并將范圍限定為二審刑事案件。

（一）罪名認定

通過梳理，筆者將提供人頭賬戶案件區(qū)分為“非法提供自己銀行卡型”與“非法提供他人銀行卡型”。其中，非法提供自己銀行卡型，是指被告人與他人達成合意后，同意將自己的銀行卡交給他人使用。行為人單純出售自己的銀行卡而未參與轉賬、取款的，實務通常以幫助信息網絡犯罪活動罪來論處。但也有部分判決認為，單純出售自己的銀行卡的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。此外，提供個人銀行卡并幫助轉賬、取現的，實務則傾向于以掩飾、隱瞞犯罪所得罪或詐騙罪的共犯論處。非法提供他人銀行卡型，則指被告人先向他人收購銀行卡，后轉售或轉租給其他人，以謀取非法利益。實務對此類案件的定性主要徘徊在妨害信用卡管理罪以及幫助信息網絡犯罪活動罪之間。

筆者認為，對于人頭賬戶案件，我國實務在罪名認定上存在較大的空間，輕者論以幫助信息網絡犯罪活動罪或妨害信用卡管理罪，重者處以掩飾、隱瞞犯罪所得罪或詐騙罪的共犯。這一現象主要肇始于我國罪名在結構上的疊床架屋與分則教義學程度的不足。此外，實務往往傾向于根據銀行卡的不同來源而適用不同的罪名，但無論是非法提供自己的銀行卡還是非法提供他人的銀行卡，銀行卡在整個電信網絡詐騙流程中的作用是一樣的，故而，不宜單純以銀行卡的來源作為人頭賬戶案件罪名認定的區(qū)分標準。

（二）抗辯事由

筆者將人頭賬戶案件經常出現的抗辯細分為消極抗辯事由與積極抗辯事由：前者是指行為人消極地辯稱自己不知道他人將自己的銀行卡用于實施犯罪（欠缺明知），后者則指行為人積極地辯稱自己因被欺騙或受蒙蔽而將自己的銀行卡交給他人（因被欺騙、受蒙蔽而提供銀行卡）。

針對消極抗辯事由，我國實務往往以交易形式異常或被告人的生活認知和工作實際為由來否定欠缺明知抗辯。也有部分判決通過直接連結銀行客戶須知等規(guī)定或間接借助一般常理來否定被告人欠缺明知的抗辯。還有判決指出，雖然被告人因為被騙而將自己的銀行卡交給他人使用（交出銀行卡時不具有明知），但只要被告人事后知道其銀行卡被他人用于犯罪，并向其索要好處費的，仍能成立幫助信息網絡犯罪活動罪。對于積極抗辯事由，我國實務往往表明被告人的抗辯與在案證據不符而泛泛地加以否定。

消極抗辯事由和積極抗辯事由所涉及的共通要件是行為人主觀故意或明知。我國法院在處理被告人抗辯事由時之所以如此被動，主要是因為絕大多數人頭賬戶案件中關于被告人主觀故意的證據資料極為有限，通常僅有行為人將銀行卡交給他人的對話記錄及該賬戶的流水記錄，而僅憑這些證據很難證明人頭賬戶提供者對于他人收購銀行卡用于電信網絡犯罪具有明知。

?  三、正犯路徑：詐騙罪等罪名的具體適用與檢視

從前述實務見解來看，我國主要采取正犯路徑來處理人頭賬戶案件。同時，實務之間的分歧也表明有必要對人頭賬戶提供者的刑責問題展開更精細的教義學分析。

（一）當且僅當存在事前通謀或提供者已被吸納為詐騙集團成員時，才能成立詐騙罪

就詐騙罪的成立可能性而言，部分論者根據人頭賬戶提供者的明知程度設定了不同的成立條件。簡言之，“明知”可區(qū)分為“確定的明知”以及“概括的明知”。其中，“確定的明知”在實務中主要通過事前通謀或事中勾連加以推定，人頭賬戶提供者成立詐騙罪的共同正犯，并無爭議；“概括的明知”則指“知道可能”，其實質內涵表現為行為人主觀上還是具備明知，只是他人是否會實施犯罪以及實施何種犯罪仍處于一種不確定的狀態(tài)，只要行為人在認識到這種不確定狀態(tài)時仍然采取聽之任之、不聞不問的放任態(tài)度，就構成間接故意。由于提供人頭賬戶行為的獨立性較強，加上其與上游電信詐騙犯罪的融合度不高、割裂感較為明顯，此種行為宜認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。

筆者原則上贊同前述的詐騙罪論述，即便行為人具備明知，單純提供人頭賬戶的行為也無法成立詐騙罪，除非行為人已經成為詐騙集團的成員或存在事前通謀。刑法分則的各個犯罪構成要件是以正犯而非共犯作為規(guī)范假設的基礎。詐騙罪的構造表現為行為人實施了欺騙行為，導致被害人陷入錯誤認識，并決定處分財產，最終遭受財產損害。提供人頭賬戶行為本身并不是詐騙罪所描述的行為，其必須進一步訴諸共同犯罪規(guī)定（共同正犯）才能擴張可罰性。根據犯罪支配理論，共同正犯的歸責基礎在于行為人對整個犯罪事件具有“功能的犯罪支配”地位。具備共同犯罪決意的數個人在犯罪實行階段，通過分工合作的方式來共同促成構成要件的實現。在提供人頭賬戶的情形，如果行為人不是詐騙集團的成員，其無法支配整個犯罪事件或者決定犯罪活動的走向。并且，提供人頭賬戶行為的作用與詐騙集團的詐騙流程并無直接關聯，因為人頭賬戶除了避免偵查機關的追緝之外，最多也只是讓被害人較快速、便利地交出財物，人頭賬戶不會使被害人更容易上當受騙從而升高財產損害風險。因此，除非存在事前通謀或行為人已經成為詐騙集團的成員，否則很難說他可以單純通過提供人頭賬戶而對詐騙活動的實施作出功能性貢獻。

（二）成立洗錢犯罪的關鍵在于能否產生實質的掩飾、隱瞞效果

我國洗錢犯罪的罪名體系主要包括洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。鑒于洗錢罪在適用上受限于上游犯罪的范圍，因此，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪被立法者塑造成洗錢犯罪的一般性條款，以確保任何洗錢行為均可依法究責。

1. 以人頭賬戶的作用時點作為區(qū)分標準

部分論者認為，由于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與洗錢罪本質上是贓物犯罪，其所規(guī)范的是犯罪既遂后對贓物的處置行為，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪只能形成于上游犯罪既遂之后。因此，如果證明被害人的錢款沒有直接進入行為人提供的人頭賬戶，而是經過其他轉賬后再轉入行為人提供的銀行卡、收款碼賬戶，則是在上游犯罪既遂之后發(fā)生作用力，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。反之，如果證明被害人的錢款被直接轉入行為人所提供的人頭賬戶，由于被害人是在上游犯罪人的欺騙下正在處分自己的財產，犯罪尚未既遂，此種情形屬于幫助行為在上游犯罪既遂之前產生并發(fā)揮作用力，是上游犯罪不可或缺的一部分，只能考慮上游犯罪（如詐騙罪）的共同犯罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。但筆者認為前述見解在結果論及立論基礎上均值得商榷。

第一，從結果論上來看，上述見解會導致對同一行為的罪名認定最終取決于事后的偶然因素。例如，行為人A和B均提供各自的銀行卡給詐騙集團，但詐騙集團用A的賬戶來收取詐騙受害人所處分的錢款，之后將該錢款從A的賬戶轉到B的賬戶上。在此案中，A和B的行為都是相同的，即自愿向詐騙集團提供其個人賬戶，但同一行為卻因為第三人事后的偶然操作而導致罪名認定及法律效果的不一致。

第二，前述見解立足于傳統(tǒng)的贓物罪理論來理解洗錢犯罪，顯然忽視了洗錢犯罪的獨立性，根本不符合我國洗錢犯罪的發(fā)展趨勢。從保護法益來看，洗錢犯罪明顯有別于贓物犯罪。贓物罪的法益在于財產保護，德國通說采取的是所謂的“維持理論”，即贓物罪的保護法益是財產，不以財產損害為前提條件，因此，贓物罪是一種針對財產的抽象危險犯，其不法本質在于通過窩贓行為而維持或者加深他人所造成的財產違法狀態(tài)。盡管另有學說認為還應將防止妨礙追索權等保全利益確定為贓物罪的法益，但這種保全利益說到底也只是財產保護本質的另一個面向。關于洗錢罪的保護法益，學說上尚無定論，德國通說針對不同類型的洗錢罪構成要件采取一種二元的法益見解，掩飾型與阻礙型構成要件的保護法益是國家刑事司法所要履行的任務，即消除犯罪行為的影響；隔絕型構成要件還額外保護上游犯罪所直接侵害的法益。我國掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主要聚焦于掩飾型構成要件，且該罪被規(guī)定在妨害司法罪章中，因此，可以參考德國通說，將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的保護法益設定為國家司法權的有效行使；而我國洗錢罪被規(guī)定在破壞金融管理秩序罪章中，可以考慮將穩(wěn)定金融秩序、促進金流透明作為該罪的主法益，國家司法權的有效行使則作為次法益。無論如何，我國洗錢犯罪的保護法益已經不是傳統(tǒng)贓物犯罪所要保護的財產法益，而是國家司法權的有效行使與金融秩序的穩(wěn)定。此外，我國洗錢罪的變遷史也可以證明洗錢罪已經明顯突破了傳統(tǒng)的贓物犯罪理論。

第三，從條文規(guī)定來看，無法直接從《刑法》第312條中直接得出必須“先有”特定犯罪所得，“再有”掩飾或隱瞞行為才可能構成洗錢犯罪的結論。一方面，如果以“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”為由而要求必須“先有”特定犯罪所得，行為人才可能對此產生明知，進而以洗錢犯罪論處，那么，它將無法處理“自洗錢”的問題。因為，在“明知”的認定上，雖然《刑法》第191條已經刪除了“明知”用語，但學說上要求，“為他人洗錢”的情形仍需具備“明知”要件，“自洗錢”情形則無需具備“明知”要件。這是否意味著“自洗錢”情形可以成為上述規(guī)則的例外？這種例外的正當性為何？另一方面，由于洗錢犯罪和上游犯罪是兩個獨立的罪名，對于洗錢犯罪而言，只要構成要件行為最終能夠對構成要件的標的發(fā)生作用，導致構成要件結果的發(fā)生，就足夠了。因此，提供人頭賬戶在時間序列上發(fā)生在上游犯罪之前，并無法成為否定成立洗錢犯罪的關鍵理由。

2. 洗錢犯罪的成立范圍

雖然筆者反對以“提供人頭賬戶時尚未存在犯罪所得”為由來否定洗錢犯罪的成立，但這并不意味著提供人頭賬戶行為就能直接構成洗錢犯罪。毋寧說，仍必須回到洗錢犯罪的不法本質及其構成要件。

洗錢罪的不法本質表現為，行為人將來自上游犯罪的標的混入合法的金融流通與經濟流通環(huán)節(jié)。洗錢描述了將非法資產“轉化”為合法資產的流程。來自犯罪（如毒品交易、非法武器進口、敲詐勒索等）的資產流入了合法的經濟和金融流通，并通過這種方式得到“清洗”，從而失去所謂的“金流軌跡”。洗錢罪恰恰是在非法犯罪收益和合法金融流通的交叉點上發(fā)揮著作用。在提供人頭賬戶的場合，被害人因受騙而將錢款匯入人頭賬戶中，此時的金流仍是透明的，提供人頭賬戶的行為既沒有為詐騙罪的犯罪所得披上“合法的外衣”，也沒有造成金流斷點，根本就無法實現掩飾、隱瞞的實質效果。實際上，形成金流斷點的真正原因是事后的取款行為。因此，如果行為人僅僅提供人頭賬戶而未參與后續(xù)的取款行為，將無法成立相應的洗錢犯罪。

（三）幫助信息網絡犯罪活動罪的正當性缺陷與處罰漏洞

實務中，提供人頭賬戶往往被認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。關于本罪的本質辨析，學說上出現了量刑規(guī)則說、幫助行為正犯化說與幫助行為的相對正犯化說等見解。撇開本質辨析問題不論，本罪的法定最高刑為三年有期徒刑，用來處理提供人頭賬戶案件通常能滿足罪刑均衡的要求。但筆者認為幫助信息網絡犯罪活動罪具有正當性缺陷，容易產生處罰漏洞。


第一，降低證明要求或消除證明困難無法正當化構成要件的簡化或可罰性的大規(guī)模擴張。本罪主要是基于證明難度以及對現實關照的考量而被構造成截堵構成要件：“網絡詐騙雖然往往是多人分工實施，但要按照刑法共同犯罪規(guī)定追究，也存在困難，如按照共犯處理，一般需要查明幫助者的共同犯罪故意，但網絡犯罪不同環(huán)節(jié)人員之間往往互不認識，沒有明確的犯意聯絡。”只有將幫助信息網絡犯罪活動罪理解為一種截堵構成要件，才能理解為何某些不符合傳統(tǒng)幫助犯成立條件的行為會構成本罪，也才能厘清本罪與關聯犯罪的共同犯罪之間的關系。但筆者認為，降低證明要求或消除證明困難本身無法正當化構成要件的簡化或可罰性的擴張。由于刑罰是國家對已經發(fā)生的不法所實施的、最為嚴厲的制裁，刑法的動用必須嚴格遵守罪責原則和比例原則的要求。當且僅當高度危害社會的特定行為對于人們的共同生活來說是不可容忍的，且制止此種行為具有緊迫性時，才能將刑法作為法益保護的“最后手段”來加以使用。立法者不能為了有效地追訴那些值得懲罰的犯罪，就將那些不值得懲罰的行為規(guī)定為犯罪。因此，如果要論證幫助信息網絡犯罪活動罪的合理性，仍必須具體指明幫助信息網絡犯罪活動罪的不法內涵。

第二，幫助信息網絡犯罪活動罪容易形成處罰漏洞，且無法全面涵蓋非法提供人頭賬戶的情形。雖然立法者通過幫助信息網絡犯罪活動罪而放寬了幫助故意的特定化要求，但該罪并沒有完全放棄幫助故意的特定化。幫助信息網絡犯罪活動罪的成立要件包括了“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。雖然對于明知的認定可以采取推定的方式，但主觀要件特定化的要求仍會造成以下問題：其一，確實無法查明行為人是否明知他人利用信息網絡實施犯罪，此種情形下，基于存疑有利于被告人原則，應當作出無罪的決定。其二，行為人的明知與客觀事實之間存在著落差情形。例如，幫助者誤以為他人會實施其他與電信網絡無關的犯罪（犯罪類型未特定）而提供相關幫助，但他人最終卻利用信息網絡實施了電信詐騙，此種情形既無法用幫助信息網絡犯罪活動罪來處理，也因為無法滿足雙重幫助故意的要求而不能論以關聯犯罪的共犯。其三，幫助信息網絡犯罪活動罪僅能處理電信網絡詐騙情形下提供人頭賬戶的情形，但利用人頭賬戶從事不法行為的態(tài)樣眾多，包括規(guī)避法令管制、掩飾不法交易、逃稅等，對于信息網絡犯罪之外的犯罪類型，幫助信息網絡犯罪活動罪顯無適用的余地。

?  四、共犯路徑：針對詐騙犯或事后取款者成立相應的幫助犯

在正犯路徑顯然無法妥善處理提供人頭賬戶案件的背景下，可考慮的另一種處理方式就是共犯路徑。人頭賬戶提供者沒有積極引起他人犯意的教唆行為，因此這里的共犯主要是幫助犯。根據不同的幫助對象，共犯路徑可以細分為“向詐騙罪正犯提供幫助，成立詐騙罪的幫助犯”以及“向事后取款者提供幫助，成立洗錢犯罪的幫助犯”。我國臺灣地區(qū)實務傾向于采取共犯路徑。

（一）向詐騙罪正犯提供幫助，成立詐騙罪的幫助犯

早期，人頭賬戶不一定被用于詐騙，因此，單純販賣人頭賬戶的行為未必會構成犯罪。但隨著類似案件的增加，我國臺灣地區(qū)實務逐漸形成用詐欺取財罪來處理的共識。不過，由于難以證明被告人的主觀明知，不確定故意的幫助詐欺取財成為迫不得已的選項。對于幫助故意，我國臺灣地區(qū)實務以“犯罪集團猖獗，各式各樣手法層出不窮，此已廣為媒體所報導，是一般人大多可知，將自己的賬戶借給欠缺信賴關系之他人，極有可能被犯罪集團利用或作為與犯罪財產有關之工具”為由來推論幫助故意的存在。

但這一見解在學說上備受批評，因為該見解是以人頭賬戶的事后用途來反推人頭賬戶提供者具有何種不確定的幫助故意。并且，行為人完全有可能因為輕率而提供其個人賬戶，法院必須對此進行詳細且充分的調查。因此，筆者認為，提供人頭賬戶很難構成詐騙罪的幫助犯，除非司法機關耗費大量的成本和資源去排除一切的合理懷疑。

（二）向事后取款者提供幫助，成立洗錢犯罪的幫助犯

近來，我國臺灣地區(qū)實務見解發(fā)生重大轉變，開始將非法提供人頭賬戶的作用對象指向事后取款者（俗稱“車手”），并考慮成立洗錢罪幫助犯的可能性。具體而言，倘若車手成功將特定犯罪所得從資金賬戶中提取出來，將會造成金流斷點，因此，車手的提取行為構成洗錢罪。在此基礎上，人頭賬戶提供者可能成立洗錢罪的幫助犯，因為提供賬戶對于車手的洗錢不法行為，明顯具有相當程度的促進效果。倘若欠缺該賬戶，車手顯然無法取出該現金款項。

對此，肯定論者認為，仍必須嚴格認定幫助故意。即便刑法不要求幫助犯和正犯之間必須具有主觀上的聯系，甚至承認所謂的片面幫助犯，但這不等同于可以寬松地判斷幫助犯的主觀意思，不能認為只要人頭賬戶提供者在主觀上認識到其賬戶可能會被他人用來收取犯罪所得，無論具體的犯罪內容與犯罪方法如何，均可認定成立洗錢罪幫助既遂故意。

否定論者主張，人頭賬戶提供者能否成立洗錢犯罪的幫助犯，關鍵在于其行為對于車手是否具有物理上或心理上的促進作用。提供人頭賬戶所產生的助益在于掩飾幕后詐騙人員的真實身份，而非提升使不法所得去向不明的風險，因此欠缺物理上的幫助作用；人頭賬戶提供者和取款車手之間缺乏直接聯系，也談不上有強化行為決意的心理支持效果。因此，即便車手成立普通洗錢罪，人頭賬戶提供者也不會成立洗錢犯罪的幫助犯，最多只可能成立詐騙罪的幫助犯。

筆者認為，提供人頭賬戶確實可能成立洗錢犯罪的幫助犯。從幫助犯的客觀構成要件來看，提供人頭賬戶行為事實上確實與車手的取款行為以及金流斷點的形成之間具有因果關系，因為如果人頭賬戶提供者不提供其賬戶，車手自然無法從中提取出犯罪所得。否定論者或許會主張，如果詐騙集團用來接收被害人款項的賬戶不是人頭賬戶而是自己的賬戶，也會有相同的效果，并進而主張人頭賬戶提供者沒有升高使不法所得去向不明的風險。但這一假設明顯違反了因果關系的判斷原理，因為假設因果流程不會影響條件因果關系的判斷。對于因果關系的判斷來說，起到重要作用的是實際發(fā)生的事件流程與具體結果之間的關聯，至于結果是否可能會因為其他因素或以其他方式發(fā)生，在所不論。因此，否定論的理由是不成立的。不過，如果根據傳統(tǒng)幫助犯理論要求嚴格認定雙重幫助故意，它同樣會面臨著可罰性范圍不足的問題，因為絕大多數情形下，人頭賬戶提供者往往為了貪圖蠅頭小利而向他人提供自己的賬戶，其根本不知道誰會使用該賬戶，不了解賬戶何時會接收源自何種犯罪的犯罪所得，也不了解誰會去領取現金，從而產生隱匿效果，甚至人頭賬戶提供者對于上述內容只是達到“可能知悉”的程度。

?  五、另辟蹊徑：日本立法例對我國的借鑒意義

雖然兩條共犯路徑在罪名適用上略有差異，但它們都會面臨同一道難題：一方面，如果按照傳統(tǒng)幫助犯理論嚴格認定幫助故意，除了需要耗費大量的司法成本之外，還會使處罰范圍極其限縮，導致司法實務難以處理人頭賬戶的問題；另一方面，如果改采不確定的幫助故意，法官事后以“一般理性人”的立場來判斷幫助故意的存在與否，不僅可能會導致處罰范圍的恣意擴張，高度限制個人的行動自由，從而導致日常生活難以為續(xù)，還會與傳統(tǒng)幫助犯理論相捍格。為了在堅守傳統(tǒng)理論立場的同時兼顧實務的現實需求，筆者建議借鑒日本立法例，跳脫傳統(tǒng)幫助犯理論的框架，論證提供人頭賬戶行為本身的不法性，增訂獨立的罪名。

（一）日本立法例

日本早期司法實務曾經通過詐騙（銀行）罪來處理買賣人頭賬戶的案件，但引起了很大的爭議。由于交付人頭賬戶的行為在客觀上不會構成隱匿不法收益行為，無法直接以隱匿組織犯罪的不法收益罪來論處，日本國會于2004年再次修正《金融機構確認客戶及與防止存款賬戶不正使用法》，并增訂第16-2條不正交付賬戶罪，將人頭賬戶的交付及不正當使用等行為獨立犯罪化，本罪的法定刑為50萬日元以下罰金，倘若行為人為常業(yè)犯，則加重處罰為2年以下有期徒刑或科或并科300萬日元以下罰金。為了因應FATF的要求，日本于2008年廢止了《金融機構確認客戶及與防止存款賬戶不正使用法》，并將不正交付賬戶罪并入《犯罪收益轉移防止法》中。之后，由于在FATF第三輪的相互審查中日本有多項被評價為不履行條約義務，日本立法者多次修法，并將本罪的法定刑從50萬日元以下罰金提高至1年以下有期徒刑。根據《犯罪收益轉移防止法》第28條，以交付或提供給他人為目的，向金融機構開戶以取得金融賬戶、提款卡及賬戶必要資料的，或者收受該他人所交付或提供的前述物品或資料的，處1年以下有期徒刑，或科或并科100萬日元以下罰金。在正常交易之外，無正當理由，有償讓渡或交付金融賬戶予他人者及受讓者，同樣處罰。如果知悉第1款前段之目的，再為轉讓或交付，或受轉讓或交付的，同處第1款之處罰。常業(yè)犯前兩款之罪的，處3年以下有期徒刑，或科或并科500萬日元以下罰金。為了使他人犯前兩款之罪而勸誘或以廣告或其他方式誘引的，同處第1款之處罰。除此之外，日本立法者還針對非法提供行動電話門號另外制定了《攜帶電話不正利用防止法》，該法第21條規(guī)定了不正交付攜帶電話門號罪，即如果將自己簽約的電話門號交付給他人的，處50萬日元以下罰金，收受者同樣如此。以此為業(yè)的，處2年以下有期徒刑，或科或并科300萬日元以下罰金。

（二）對我國的借鑒意義

筆者認為，如果要全面性地解決非法提供人頭賬戶的問題，可以考慮在立法論層面借鑒日本的立法例，主要理由包括：

第一，從金融管制的角度來看，非法提供人頭賬戶行為具有獨立的不法性。資金賬戶不是賬戶所有人可以任意處分或者轉移的有形財產，其在本質上屬于個人在金融世界中實施金錢流動活動的資格或者通行證。有學者形象地將資金賬戶之于金錢流動的關系比作駕照之于交通運輸的關系：“類似我們開車上路，車子可以轉移處分，但開車上路時，必須要有駕照，要遵守道路交通管理處罰條例；換言之，賬戶中的金錢可處分，但使用金融賬戶時，應遵循使用金融賬戶的相關辦法。” 資金賬戶的使用具有一定程度的公共風險，不當使用資金賬戶當然會影響到金融秩序。

第二，從行為危害性的角度來看，非法提供人頭賬戶具有顯著的社會危害性，亟須刑法的介入。一方面，倘若放任行為人輕易地將自己或者他人的資金賬戶非法提供給詐騙集團，不僅將會加大公安機關偵查取證的難度，還容易導致司法機關的法網只能抓到一些邊緣性人物，詐騙集團的核心成員在享受犯罪所得的同時也能輕易地逃避調查和刑罰。另一方面，不全面處理非法提供人頭賬戶的刑責問題，將會反過來侵蝕反電信網絡詐騙法中的犯罪預防機制。我國于2022年9月2日通過《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》，該法的一大看點就是明確落實電話卡、物聯網卡、電信線路、短信端口、銀行賬戶、支付賬戶、互聯網賬號等實名制。雖然實名制會給一般人帶來不便，但它也能加重詐騙集團的犯罪成本，從而起到預防電信網絡詐騙的效果。倘若行為人在后端可以將經過實名認證的資金賬戶任意地交由他人非法使用，無疑會讓前端的實名制功能盡毀。因此，從維護實名制的正常功能角度，也能論證非法提供人頭賬戶行為的獨立不法內涵。

第三，從后果論的角度來看，為非法提供人頭賬戶行為創(chuàng)設獨立的犯罪構成要件，可以徹底擺脫前述正犯路徑和共犯路徑的困境。因為另辟蹊徑地創(chuàng)設獨立的犯罪構成要件不僅可以全面性地處理人頭賬戶的刑責問題（不局限于電信網絡詐騙情形），還能使實務毋庸在“處罰效果不彰”和“放棄幫助犯理論”之間作出艱難抉擇。

?  六、結  論

對于人頭賬戶案件，雖然我國目前有較多罪名可供使用，但這些罪名之間疊床架屋，不利于法律見解的統(tǒng)一。立足于我國現行法，對于人頭賬戶案件的處理主要有兩種取徑：

一是正犯取徑。首先，如果行為人與詐騙集團之間存在事前通謀或者行為人成為詐騙集團的成員，則非法提供人頭賬戶的行為可以構成詐騙罪的共同正犯。其次，行為人單純提供資金賬戶給他人使用之所以難以構成洗錢犯罪，不是因為行為人在提供資金賬戶之前尚未存在犯罪所得，而是因為單純提供資金賬戶的行為本身很難起到實質的掩飾、隱瞞作用。當且僅當行為人明知他人會使用該賬戶用于多層次轉賬而提供該資金賬戶時，才可能構成相應的洗錢犯罪。最后，撇開幫助信息網絡犯罪活動罪的本質爭議不論，雖然適用該罪可以滿足罪刑均衡的原則，但該罪具有先天缺陷，且無法徹底處理人頭賬戶的所有情形。

二是共犯路徑，可再細分為“成立詐騙罪的幫助犯”和“成立洗錢犯罪的幫助犯”兩種取徑。這兩種取徑將會使實務陷入“嚴格認定幫助故意，處罰范圍極其限縮”以及“寬松認定幫助故意，不符合幫助犯學理”的兩難困境。

因此，倘若要全面性地處理人頭賬戶的刑責問題，有必要正視非法提供人頭賬戶行為的獨立不法內涵，將非法提供人頭賬戶行為從幫助信息網絡犯罪活動罪與傳統(tǒng)幫助犯理論中剝離出來。對于獨立不法內涵的論證，可以從金融管制秩序以及實名制正常功能等角度著手。