摘  要

《擔保制度解釋》第13條將擔保人內部追償規則的法理邏輯定為：由當事人的意思表示成立連帶共同擔保，進而享有相互追償權。然而，既不同于法定追償權，其產生也非源于代為清償，這一邏輯的合理性以及是否適用共同保證存疑。通過溯源肯認共同擔保追償權的規定，發現法定追償權有違意思自治和自己責任原則。考察德國法擬制擔保人間成立連帶關系的做法和解釋我國代為清償制度，進一步證明了共同保證歸屬第13條的適用范圍。具體而言，我國不存在擬制保證人為連帶關系的規定，認定連帶責任成立須遵循連帶責任規定；代為清償制度中保證人只承受債權人對債務人的權利，產生法定債權轉移效果不等同于內部追償權。如此，遵循將追償權作為連帶責任內部效力的思路，將當事人的意思聯絡作為內部追償的判斷重點，同時降低規定主義中的意思明示性要求，允許意思表示解釋認定追償意思。

關鍵詞

共同擔保；連帶責任；相互追償；保證人；連帶共同擔保

一、問題的提出

優化民商環境的內容聚焦于盡可能鼓勵擔保，而擔保后的追償問題尤為重要。共同擔保制度如何處理擔保人相互間的關系歷來存在不同的見解，爭論焦點在于是否構成連帶關系。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保制度解釋》”）第13條直面此爭議，首次創造了“連帶共同擔保”的概念，確立了連帶責任關系為擔保人相互追償的前提。其現實價值毋庸置疑，但該條規定在適用中遇到的難題是：如何判斷連帶責任關系之成立？具體而言：其一，現有共同保證制度的相關規定沒有采取“由當事人約定”的表達，似乎直接認定保證人為連帶責任關系。如何處理第13條與這些規定的邏輯關系？其二，我國實定法要求連帶責任由“法律規定或當事人約定”產生，而第13條第2款列出“共簽即成立連帶責任”情形是否仍屬探尋當事人真實意思范疇？這些問題成為司法實踐中判決共同擔保人能否相互追償的難題。

認為共同保證人之間存在內部追償權的學說和司法實踐通常采用三條路徑論證：一是《擔保制度解釋》第29條“保證人之間相互有追償權”的規定表明，法律明確賦予保證人法定追償權。二是適用保證人的法定債權轉移制度。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第700條賦予已承擔保證責任的保證人以代位權，享有債權人對債務人的權利。由此推導保證人對其他擔保人的追償權，此做法在比較法例得到印證。進而將第700條類推適用于混合共同擔保，或者提出《擔保制度解釋》第13條僅適用于共同物上擔保和混合共同擔保。三是認為共同保證人之間的法律關系符合《民法典》第518條所規定的連帶債務特征，即使沒有當事人明確意思表示，也可以認定其承擔連帶責任。追償權既可由法律直接規定，也可產生于連帶債務內部關系。當其表現為連帶債務內部效力時，其與代位權的適用順序在學界和司法實踐中也有不同觀點。因此，對于以上三者來說，連帶責任本身的理論內涵均是論證重點。

除了對保證人之間的追償權存在學界爭議，由于司法解釋的條文具有相當模糊性，連帶責任的認定和擔保人的意思表示解釋在實踐中更難把握。例如，“同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權”（《擔保制度解釋》第29條第2款）是賦予保證人法定追償權，還是先成立連帶責任關系？又如保證人“在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等”（《擔保制度解釋》第25條第2款）能否認為是作出了“承擔連帶責任”的約定？再如，擔保人“在同一合同書簽字、蓋章或者按指印”即判斷其成立連帶責任關系（《擔保制度解釋》第13條第2款），屬于意思表示解釋還是推定成立連帶關系？

（一）法定追償權路徑表1對比了《擔保法》、《擔保法解釋》和現行《民法典》、《擔保制度解釋》涉及追償的適用條件。《擔保法》第12條、《擔保法解釋》第38條和第75條肯認共同擔保內部追償。但這三條規定采取的路徑有所不同：前者遵循先成立連帶關系再賦予追償權的思路；后兩者直接賦予法定追償權。《民法典》第392條至少已明確混合共同擔保人無法定追償權，至于共同保證人的內部追償采取哪一路徑尚待論證。

表1  從《擔保法》至《擔保制度解釋》內部追償適用條件之演變

由法律直接明確規定法定追償權，可避免連帶責任關系構成要件的復雜性，但須考察其正當性和妥當性。原則上，追償權只發生在數項義務具有內在聯系的共同關系中。所謂數項義務具有內在聯系，可以區分為當事人約定或法律規定兩種類型。在推崇意思自治的理念和法治中，除了違反強制性規定或違背公序良俗，當事人約定相互間享有追償權天然地具有正當性。制定法規定的追償權又可細分為確認和擬制數項義務具有內在聯系。部分法律關系如共有關系、合伙關系的內部關系以及夫妻承擔共同債務后的內部關系等，因其天然屬性，數項義務具有內在聯系。在共同共有中，無論是共同共有中對共有財產并無確定的份額劃分，還是按份人對共有物的應有份額已經確定，彼此都享有追償權。又如合伙關系中任一合伙人清償債務后，有權按其內部分擔部分向其他合伙人請求償還。以上法律關系的天然屬性即彼此存在共同關系，同時共同關系為法定追償權的基礎。可以這樣理解，共同關系包含兩類：一類為當事人的權利義務抽象地存在于共有物之整體；另一類是彼此之間存在法定債的關系。從形式上看，保證人間既沒有對共有物享有同一權利義務，至多是為同一債權提供保證，保證人之間一般是相互獨立，也不存在法定債的關系。混合共同擔保人亦然。

鑒于擔保人之間不具有共同關系的形式特征，并不如上述共同關系的內部追償得到法律的確認。于是原《擔保法解釋》第38條第1款“硬性”地“擬制”擔保人的數項義務具有內在聯系，人為地將混合共同擔保人形成“共同關系”。一般來說，無論是物上擔保合同還是保證合同，只具有約束擔保人和債權人的效果。賦權保證人追償物上擔保人或保證人之間相互追償，就使得擔保（保證）合同具有了對第三人的法律效力，使得債權具有了對第三人的直接效力。此種法定追償權突破了債的相對性原則。另外，從自己責任的私法原則來看，擔保人為債務人提供擔保是基于對債務人的信任，同時對于自己將要承擔的擔保責任是可以預見的。尚且不說提供擔保時是否知道其他擔保人的存在，即使知道存在其他物保、保證，其他擔保人的財力雄厚與否或能否影響之后的承擔，但自己始終需要承擔應負的擔保責任。擬制擔保人之間的追償，不僅不能減免擔保人應負責任，也會超出預見為他人承擔責任而違反自己責任。

除此之外，擔保人法定追償權必須經過追償權的成立基礎——不當得利理論的檢驗。不當得利必須是一方受損而另一方獲利，且一方所受的損失與原本分擔義務的人之間須具有因果關系。首先，實際承擔擔保責任的擔保人有權向債務人追償。無論是物上擔保人以其物提供擔保，還是保證人以其一般財產作為擔保，一般來說擔保人是基于與債務人的債權債務關系而愿意承擔遭受損失的風險。因此，事后承擔擔保責任的擔保人可基于債權債務關系向債務人求償，其損失不至于無法填補。其次，就因果關系而言，擔保人所遭受的損失最終可溯源至債務人。盡管擔保人與債務人的債權債務關系不會因擔保人已履行擔保責任或債務人清償能力不足而消滅，不影響擔保人的求償權，但是債務人逾時清償或擔保人向債務人求償所帶來的成本始終造成擔保人的損失，而這些損失皆由債務人造成。因此，擔保人的關系不成立不當得利。但有觀點認為，擔保人成立追償權還要考量“事后視角的損失分擔”。也就是說，站在結果的角度平衡當事人的利益和分擔責任，擔保人很可能希望數人分擔一項風險或者損失。譬如，從事后的責任角度和以結果論高空拋物致人損害中的損失分擔，通過一種損失分擔或稱利益分擔機制，可以彌補受害人利益，解決嚴格侵權責任理論難以救濟的難題。問題的破解還得歸于不當得利要求的“法律上的利益”。未承擔擔保責任的擔保人所獲得的法律上的利益，因在法律上缺乏“法定追償”規定而不成立，也就無法構成不當得利。進一步而言，即便是從事后的利益分擔為切入點審視擔保人之間的法律關系，因不滿足“法律上的利益”而無法證成彼此追償權的成立。

以上分析可見，在學理上共同保證人之間不具備“共同關系”的天然屬性，賦予其法定追償權以突破債的相對性和違反自己責任的理由并不充分。同時，已承擔保證責任人與其他保證人之間不構成不當得利，從本質上無法成立追償權。進一步而言，不能僅依《擔保制度解釋》第29條規定“保證人之間相互有追償權”的文義解釋，認為保證人之間享有法定的追償權。

（二）連帶關系內部效力追償權路徑

最高人民法院民事審判第二庭認為，保證人之間的法律性質屬于連帶責任關系。從側面反映了連帶關系內部效力追償權的路徑得到認可。先成立連帶責任再以追償權作為其內部關系，這樣的處理既無需擬制共同關系，也有《民法典》第519條作為責任效果依托。因此相較而言，更具合理性和邏輯性。

若遵循“連帶責任關系——追償權”的思路，《擔保制度解釋》第29條中保證人之間的連帶責任關系是為擬制還是交由當事人約定？即擬制保證人之間的連帶關系是否具有合理性？此問題需要考察保證人和物上擔保人地位平等的立法意旨流變。從表1可知，《擔保制度解釋》第13條與原《擔保法》第12條在適用條件上頗為相似，都規定兩個以上擔保人在沒有約定份額時承擔連帶責任，但兩者在處理連帶責任成立方面存在巨大差別。原《擔保法》第12 條是推定連帶責任，而《擔保制度解釋》第13條只承認當事人約定和“共簽同一合同”兩種情形之下成立連帶責任。前者主要受當時“物保絕對優先”的立法意旨影響。因為擔保物權具有物權的絕對性，擔保物權就特定物的價值為擔保，具有優先受償性，從而優于擔保債權。而保證債權只享有對人的請求權，擔保實現順序平等可以適度減輕保證人的保證責任。這種觀點將保證人置于弱勢地位，通過責任的分擔減少保證人的損失。隨著市場經濟高度發展和專業擔保機構作為保證人介入市場交易頻率增高，立法者轉而認為平等原則不僅能有效防止債務人惡意逃避債務并肆意將債務清償責任推脫給第三人，也能保護和鼓勵交易誠信行為。于是立法意旨向“人保物保平等”轉變，現主要體現于《民法典》第699條。該條規定，當保證人無約定保證份額時應當推定為按份保證。總之，《民法典》第699條不存在過去《擔保法》第12條無約定時推定成立連帶責任的法律依據。若無法探尋當事人具有承擔連帶責任的意思，即認定其承擔按份保證責任。作為民法典的配套措施，《擔保制度解釋》第29條也須貫徹“存疑時推定為按份保證”規則。因此，成立連帶責任須回歸《民法典》第518條，即由法律規定或當事人約定。依照“連帶責任關系——追償權”的思路，應當將第699條解釋為當事人約定為連帶共同保證時才適用內部追償權規則。

反過來考察《擔保制度解釋》第13條，該條第1款將共同擔保內部追償權的成立限定于“當事人約定”的情形，沿用《民法典》第518條第2款的規定，由“法律規定或者當事人約定”成立連帶責任。重申連帶責任發生的明確性，既是遵循實定法對“連帶之債不得推定”的規定，當事人追償不因推定適用連帶關系的不確定性而增添困難，也是防止連帶責任的適用范圍擴大化。在民事法律實施過程中，如果不存在或無法推定當事人的真實意思，法律不宜對行為人課以最嚴格的數人責任承擔方式——連帶責任，否則有可能違背自己責任原則。

綜上，《擔保制度解釋》第13條與以往擔保人追償權規定有所不同，由當事人先行約定成立連帶共同擔保再進行內部追償。該條設置的“連帶責任——內部追償權”路徑，以尊重當事人意思自治為核心，貫徹連帶責任的明確性，避免加重擔保人之間的責任。另一方面，《擔保制度解釋》第29條“保證人之間相互有追償權”雖從文義上繼續沿用法定追償權路徑，但從法定追償權適用情形有限且特殊來看，保證人之間不具備共同關系。因此，難以將其解釋為法定追償權的成立，應同樣適用《擔保制度解釋》第13條。

三、共同擔保人之間的法律關系

上述對共同保證人之間成立連帶責任關系，尚有一種解釋認為《民法典》第700條賦予保證人代位權，已履行保證責任的保證人可以承受債權人的所有權利，包括向其他擔保人的追償權。此種觀點源于對德國法上有關共同擔保設置的借鑒，還涉及我國《民法典》第524條代為清償制度的解釋適用問題。

（一）德國法：共同擔保人承擔連帶責任在比較法例上，大陸法系一般規定共同保證和共同抵押的各擔保人雖無意思聯絡，但仍彼此承擔連帶責任。以德國法為例，首先是允許共同擔保規定的類推適用。《德國民法典》第769條規定共同保證人承擔連帶責任，第1132條允許物上擔保人清償后適用保證人相關規定，質權人代位權同樣適用保證人有關的規定。其次是在擔保人追償權中引介連帶債務的規定。《德國民法典》第774條規定，保證人清償債務后，保證人直接適用法定債權移轉，代位享有債權人的權利。該條第2款還參引關于連帶債務人追償權的規定。也即類推適用《德國民法典》第426條連帶債務的規定，使代位清償債務的保證人取得與連帶債務人相同的地位和權利。

我國與德國法就共同保證內部追償的規定，存在兩方面的區別：既沒有明文規定共同擔保規定之間的類推適用規則，也沒有實現共同保證與連帶責任條款銜接。追溯到德國法有關連帶債務的規定可知，兩國在處理連帶責任發生問題上存在很大的差異。我國將連帶債務的成立限定為“法律規定或者當事人約定”的情形（《民法典》第518第2款）。有學者稱之為“連帶之債不得推定”，也有學者稱之為“連帶債務明定主義”。無論何種說法，都遵循保護債務人，避免連帶債務適用范圍擴大的立法目的。囿于連帶責任意味著多數當事人中的一人以其行為能夠對其他當事人產生效力，違反了自己責任原則，我國民法嚴格限制連帶責任的發生，其發生須依據當事人意思證成或國家意志背書。我國《民法典》第699條廢棄了原設定的“存疑時推定為連帶保證”，改采“存疑時推定為按份保證”，是一例證。相反，德國法采用“存疑時推定連帶之債”規則。具體而言，《德國民法典》第427條規定，兩人以上以合同形式對某項可分的給付義務共同負擔的，當事人意思有疑義時，認定其為連帶債務人承擔責任。因此，德國法在連帶責任發生問題上采用的規則與我國《民法典》規定有所不同。進一步來說，借德國法的“存疑時推定連帶之債”規則解釋我國共同擔保人的關系，違反我國《民法典》第518條對連帶責任發生的規定，頗有不妥。

可以說，域外法在共同擔保體系中通過引介連帶責任條款，保持連帶責任的明確性，以此闡明了擔保人內部追償的依據來源。德國法為擔保人內部追償設置了雙重保險，即使沒有言明擔保人的代位權，因為引介了連帶責任條款，通過邏輯推理也可得出擔保人內部追償的肯定結論。而我國《民法典》缺乏類似的引介條款而無法在擔保人之間類推適用連帶責任關系。那么，我國借德國法為鏡的切入點便是保證人代位權的規定。

（二）我國代為清償制度：保證人享有債權人對債務人的債權

德國法明文規定清償債務的保證人代位享有債權人的權利。我國《民法典》第700條同樣規定保證人在承擔保證責任后享有追償權和法定繼受權。但對于保證人享受的權利范圍存在爭議：一種觀點認為，該條賦予保證人代位權是一種法定代位權，僅包含債權法定移轉模式，不包括作為從權利的擔保權利。另一種解釋認為，該條規定保證人的追償權和內部追償權，通過代為清償制度推導內部追償權。

第一種解釋在文義解釋上更順暢。人大法工委的釋義指出，《民法典》第700條中“債權人對債務人的權利”主要包括對債務人財產的抵押權等擔保物權，并未提及債權人對第三人的擔保權利。這或表明，該條規范射程僅限于保證人取得的權利——債權本身的法定移轉。另外，不同于代為清償產生的法定移轉法律效果，第700條更強調債權人對債務人的權利。而代位清償通常表述為“對債務人的債權轉讓給第三人”“享有債權人的權利”。除此之外，該條在肯認債權移轉的法律效果后，緊接“有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償”的規定，相較于代位權和求償權并列行使的解釋，更偏向于作為保證人法定原始求償權的補強而賦予債權法定移轉的法律效果。

從體系解釋角度而言，保證人不完全等同于《民法典》第524條代為清償制度的第三人，難以認定保證人的代位權發生與代為清償同樣的法律效果。第524條規定具有合法利益的第三人代為清償后，取得債務人的債權。按照通說認為，有利害關系者是指物上保證人、擔保不動產的受讓人、同一不動產的后順位抵押權人等。保證人和連帶債務人不包含在內，原因是兩者自己負有該債務，其行為屬于清償而非第三人清償。但出于法律規范之間的體系效應考慮，《民法典》第524條與第700條之間存在體系關聯，兩者所為的清償也會產生“清償而生的代位”，故將其包含在“具有合法利益的第三人”中。換句話說，已履行債務的保證人在其承擔的保證責任范圍內取得債權人對主債務人的權利，即所謂的法定移轉。

盡管如此，仍不能當然認為此時保證人可以依據《民法典》第 547條第1款規定，取得與債權有關的從權利。事實上，關于法定移轉的法律效果，有“保證人取代債權人的法律地位”和“承受債權人對主債務人的債權”的學說。而《民法典》第 700條的立法本意為保證人于其承擔保證責任的限度內承受債權人對主債務人的債權。這樣的規定可能基于兩種原因：一是保證人清償后，基于擔保權從屬于被擔保債權的本質屬性，債權人對于其他擔保人的擔保權隨即消滅。因債權人與其他擔保人之間的擔保關系不復存在，保證人即使取得債權人的法律地位，對其他擔保人的追償權也喪失了請求權基礎。二是基于意思自治和自己責任的立法意旨考量。這一點將在下文目的解釋中詳述。

在進行目的解釋時，應主要基于自由價值否定保證人的內部追償權。其中，自由價值涵蓋意思自治原則和自己責任原則。保證人在訂立保證合同時，默許自己的利益在債務人無法清償債務的情形下被剝奪，此默許是出于對債務人的信賴。但是通常而言，數保證人之間相互不存在合同關系，無法貿然推定其具有合意成立追償權。根據上文對《民法典》第699條的分析，若無法從共同保證人的意思表示中解釋其有連帶責任的意思，則認定其承擔按份責任。因此，作為共同保證制度的一環，賦予保證人代位權的規定同樣應尊重當事人的真實意思。從自己責任原則而言，保證人基于擔保合同所產生的保證關系代債務人清償，履行自己的保證責任，而非代其他擔保人向債權人承擔擔保責任。

既然保證人不是代位其他擔保人，那么保證人僅取得債權人對債務人的地位，排除債權人對其他擔保人的權利。例如債權人甲享有對乙的債權，債權之上有保證人丙的保證和物上保證人丁的抵押，此時乙對丁不享有債權，也即抵押不是從屬于乙的權利，而是從屬于債權人甲的債權。那么已承擔保證責任的丙僅僅取得債權人對債務人的權利，不能行使債權人對其他擔保人的權利。

總之，通過對比較法例的考察，我國對連帶責任的成立至少在共同擔保制度中仍須遵循連帶責任明定主義，即不能類推連帶責任關系的條款當然認定擔保人之間承受連帶責任。結合我國《民法典》第524條代為清償的規定考察第700條，保證人在承擔保證責任范圍內享有的“債權人對債務人的權利”，并不涵蓋對其他擔保人的權利。可以認為，共同保證人之間既無法成立法定追償權，也無法通過連帶關系條款和代為清償制度得出追償權。進一步說明了《擔保制度解釋》第13條的適用范疇包含共同保證。

四、共同擔保內部追償權情形

從上文所述可知，我國《擔保制度解釋》第13條對所有共同擔保類型的內部追償作同一規則，貫徹追償權作為連帶責任對內效果的思路，規定共同擔保人之間的追償應由當事人約定。但是該條在認定當事人建立連帶共同擔保的真實意思時，仍需進一步區分意思明確和意思不明確兩種情形予以分析。

（一）共同擔保內部追償的前提：連帶共同擔保意思聯絡連帶共同擔保的意思聯絡是認定共同擔保人之間相互追償的前提。學界習慣將共同擔保區分為客觀共同擔保和主觀共同擔保。雖然《擔保制度解釋》第13條創設“連帶共同擔保”的概念，但是其實質與主觀共同擔保基本重合。所謂主觀共同擔保，是指數擔保人約定相互追償，即為共同提供擔保達成合意。在此類共同擔保中，數擔保人基于一致的意思、共同向債權人作出擔保，其合意有可能存在模糊或矛盾之處，需要意思解釋與補充。但是學界關于追償權有無的爭議，均是針對客觀共同擔保而言的。客觀共同擔保的情形中，數擔保人既沒有達成明確的合意，一般也不知曉其他擔保人的存在。可以說是各自獨立地提供擔保而僅在客觀上為同一債權共同提供擔保。因此，從意思自治的角度觀察，客觀共同擔保中擔保人之間相互獨立，理應無相互追償權。而內部追償權的考察應回歸對合意的考察，第13條 “連帶共同擔保”的概念延續主觀共同擔保的涵義，正是強調追償權源于合意。

強調追償權源于連帶共同擔保的意思聯絡，對第13條的解釋即須聯動連帶關系的規定。不僅要滿足《民法典》第518條連帶責任由法律明確或當事人約定，還要符合第519條所設置的連帶債務對內效力體系。《擔保制度解釋》第13條允許擔保人約定相互追償及分擔份額，明確內部追償問題歸屬意思自治范疇。擔保人內部追償權以“實際承擔擔保責任”為要件，擔保責任人須有償免除債務人對債務的責任。根據自己責任原則，在自己應負責任的部分承擔了數額，既沒有完全免除了債務人的債務責任，對其他擔保人也沒有要求其按照比例分擔的肇因。按照一般無連帶責任約定的情形，數個擔保人彼此相互獨立，只為各自擔保責任負責。只有承擔擔保責任所遭受的損失超出自己責任部分，擔保人才可向獨立于與債務人之間的債務關系以外的其他擔保人追償得以救濟，至于沒有超出自己責任的部分可通過向債務人的求償得以救濟。

（二）連帶共同擔保的意思聯絡：意思明確和意思不明確

《擔保制度解釋》第13條第1款和第2款分別規定了當事人意思明確和“同一合同書上簽字、蓋章”兩種情形。前者因意思明確無判斷的難點，故不存在爭議。然而，后一情形是否滿足“當事人約定”成立連帶責任，或者說如何探尋當事人的意思，需要進一步說明。

《擔保制度解釋》第13條第2款設置“同一合同書上簽字、蓋章”情形成立連帶責任關系，初衷是回應司法機關難以透過表面和形式探尋擔保人內心真實意思的吁求，尤其是僅存在單向意思聯絡的場合。例如，擔保人甲對存在其他擔保人知情（證據證明其知情）的情況下簽訂擔保合同，但其他擔保人在簽訂擔保合同時卻不知道還存在甲，是否構成意思聯絡？如果認定為單向意思聯絡，能否成立連帶責任關系而允許雙向追償？在《擔保制度解釋》的起草過程中，對此問題有兩種意見：一是堅持一律否定擔保人之間的追償權，除非擔保人之間另有約定；二是需要充分尊重立法原意，但是某些存在意思聯絡的情形，可以適當放寬擔保人相互追償的條件。最開始采納的是第二種意見，因為現實中的確存在知悉其他擔保人而愿意提供擔保的情形。后來考慮到司法實踐難以認定擔保人之間是否存在意思聯絡，立法機關最終運用提供“其他特定法律行為也能形成連帶債務關系”的判斷方法和路徑，以簡單明了、便于司法實踐掌握和操作的方法解決了認定意思聯絡的難題。因此，第2款的設置是為連帶責任的封閉范圍與紛繁復雜的社會生活之間預留司法權介入的接口。

有觀點認為，我國實定法要求法律明文規定或當事人明示成立意定連帶責任，追償權的成立也要求明定性，那就不應當允許基于默示的意思表示推定成立連帶責任。基于此，有學者認為把擔保人在“同一合同書上簽字、蓋章”情形解讀為基于法律規定而發生連帶責任。此觀點的合理性在于：由法律規定成立連帶責任，仍建立在意思自治的基礎之上。例如，夫妻、合伙、共有等關系適用法定連帶責任。這些由基于當事人意志形成的不同類型的團體，以法定取代由其約定對外承擔連帶責任，是基于夫妻、合伙、共有等關系相較于其他商事行為更具親密性，相互之間依賴性更強。這類關系一般具有共同目的，承擔連帶責任符合當事人預期。因此法律規定其承擔連帶責任并沒有掙脫意思自治的基礎，反而是降低了交易成本，也強化了團體的穩定性和公信力。

但是，擔保人在“同一份合同書上簽字、蓋章或按指印”始終為一種法律行為，其蘊含著當事人的意思，將其作為法律規定連帶責任的情形難免有法律父愛之意。法律父愛有可能導致司法實踐僅考慮簽字或者蓋章情形，要么不顧及當事人實際承擔了連帶責任的情形，要么無視當事人有承擔連帶責任的意思，礙于無在同一合同上作實之事實，而否認其內部追償權。例如，按照交易習慣，共同物的擔保情形各擔保人通常分別設立擔保合同。若通過法律行為來設定共同擔保，根據相關法律法規需另行簽訂擔保物權設定合同，甚至需要辦理登記。因此，在共同所有的共同物的擔保中，擔保人之間可以根據登記的公示效力推斷共有人的意思聯絡，此亦為共同共有的法律明確規定屬性所致。至于按份共有，尤其是超出個人份額的擔保，若不能在“同一合同簽字”亦無法證明其物權合意，即使完成登記也無法認定其具有連帶責任的意思。因此，本文認為，將第2款共簽即可追償歸屬當事人約定情形，更能體現共同擔保內部追償所遵循的意思自治原則。

若將第2款解讀為通過意思表示的解釋成立連帶責任，即為共同意思表示通過一定形式表現，與第1款為共同意思表示的合致同為共同意思表示。鑒于連帶責任對債務人利益影響巨大，當事人約定須達到意思明確性。擔保人相互約定中包含“連帶責任”“共同承擔責任”“對債權各負全部給付責任”等字眼，其明示程度或確定性最高。但語言表達往往具有多義性和模糊性，實踐中不一定均采用確定性高的表達，當事人難免有不同理解從而產生糾紛。當意思表達不完整時，需要通過意思表示解釋來確定法律行為產生何種效果、對當事人產生約束力的內容。因此，雖然相較于上述表達，“簽字、蓋章或按指印”明示的要求降低，但對意思表示進行解釋以確定其內容，仍兼顧了相對人理解的可能性和對相對人的信賴保護。例如，《擔保制度解釋》第25條第2款同樣屬于通過意思表示解釋認定當事人承擔連帶責任的約定。該條規定，保證人若約定在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，即承擔連帶責任。盡管意思表示的解釋方法存在解釋的限度，無法對所有存疑的、模糊的、矛盾的表達進行完全準確的意思表示認定，但是意思表示作為法律行為的關鍵要素，最能夠體現當事人所欲追求的司法效果，應當首先以當事人的意思表示為基準判斷。擬制的意思表示是作為候補的規則，彌補當事人意思表示的不足。因此，當我們依照《民法典》第142條規定的意思表示方法仍然無法對當事人意思作出最終判斷時，才考慮擬制意思表示。

值得注意的是，“簽字、蓋章或按指印”雖然不要求共同責任人之間形成明示的合意，但并不意味著任何情況下皆能成立連帶責任。依據《擔保制度解釋》第13條，擔保人之間存在追償的意思須以“各擔保人知曉其他擔保人存在”為其解釋的前提。數擔保人雖然在同一份合同書上簽字，但先簽署者事先不知道其他擔保人的存在，也未明確簽名、蓋章的日期和具體時間時不能被認定具有內部追償的意思。

（三）意思表示解釋的特殊情形

至于如何推斷當事人的真實意思表示，涉及意思表示的解釋規則。《民法典》第142條區分有無相對人對相對人的意思表示分別采取意思主義和表示主義。結合《民法典》第142條，當事人約定內部追償事宜，歸屬有相對人的意思表示情形，即采表示主義的立場。表示行為是以語言、文字或者表意的形體詞匯為手段的一種意思表示的客觀要件，所以對其進行解釋應當按照當事人使用的詞句，且結合整體上下文、當事人行為的性質和目的、習慣以及遵循誠信原則來確定其意思表示的含義。

意思表示需根據待決案件的具體事實作出解釋，以下情形值得特別斟酌：

一是債務加入情形。《民法典》第552條首次在法律上規定了債務加入制度，即第三人沒有明確同意負擔債務或者表示愿意負擔債務，但當事人有共同意思表示的，應當理解為債務加入。《擔保制度解釋》第36條第3款糾正過去我國實定法“存疑時推定為債務加入”的做法，轉向“存疑推定為保證”，確定當事人的意思時推定為一般保證。因為債務加入人參與債的關系基于自身經濟的考量或法律的利益自愿，清償債務是其應盡的責任。新債務人作為主債務人，承擔債務的順序應與原債務人相同。而保證人的責任是一種補充責任，其責任當然是次位性的。若存疑時推定為債務加入，則加重了意思表示作出者的責任和負擔，違背了當事人的意愿。至于債務加入人承擔債務后有無追償權和如何行使追償權，交由當事人自行約定。《擔保制度解釋》第13條賦予擔保人內部追償受“各擔保人知曉其他擔保人存在”所束縛，當行為人在借條或欠條上簽字，作為共同借款人或者共同還款人，其意思表示為成為共同債務人承擔該債務。此時行為人不能再具有擔保人的身份，并不當然作為擔保人之一被其他擔保人所識別。因此，債務加入人沒有特別約定的情況下并不當然同時作為債務人和擔保人參與債務。

二是意思表示解釋的形式要件。連帶責任的判斷重于當事人意思聯絡，而“同一合同簽字”只作為擬制的條件、形式和表現之一，應考察擔保人內部之間復雜多樣的情形。數保證人約定成立共同保證，既可以保證人身份在主合同上簽字，也可在同一保證合同上進行約定，因此經常發生同時但不在同一擔保合同上簽字的情形。若當事人提交的錄音錄像資料證明，數個擔保人分別與債權人簽訂擔保合同，可明確簽名、蓋章的日期和具體時間，滿足同一時間、同一地點的要件，當事人又互相知道彼此的存在，那么其意思表示就不必拘泥于同一書面或者書面形式。此種情形足以說明各擔保人有成立連帶債務的意思，是同時提供擔保，應屬《擔保制度解釋》第13條適用場域。

五、結 語

《擔保制度解釋》第13款關于擔保內部追償的規定，其直接目的在于消減學界對共同擔保內部追償有無的論爭。然而，采用“連帶共同擔保”的創設性表述，使其與共同保證制度中“保證人相互有追償權”等條款的體系關聯撲朔迷離。《擔保制度解釋》第13條能否適用于所有共同擔保類型存疑。第13條規定由當事人約定成立連帶共同擔保，將追償權作為連帶責任關系的內部效力，從而允許擔保人根據其意思相互追償。這不僅遵循《民法典》第518條連帶關系由法律規定或當事人約定的規定，而且將相互追償回歸其根本——合意，最大限度尊重當事人意思。同時，通過對我國原有和現行的共同擔保制度有關內部追償條文的考察，可以發現賦予法定追償權的方法無法通過不當得利理論的檢驗，也不具備數項義務具有內在聯系的要件。我國處理共同保證人的內部追償問題，既不同于德國法推定連帶責任成立規則，也無法通過保證人享有“承受債權人對債務人的債權”的代位權，天然地認定保證人之間成立連帶關系。據此，我國法院對于共同擔保內部追償的具體處理方法如下：

第一，《擔保制度解釋》第13條適用于共同保證、共同抵押和混合共同擔保的擔保人內部追償問題。

第二，《擔保制度解釋》第13條區分意思明確和意思不明確兩類適用情形：（1）當事人意思明確成立連帶共同擔保時，法律沒有干預的必要，直接認定當事人可以相互追償；（2）當事人意思不明確時，須降低連帶責任成立中對意思明示性的要求。根據《民法典》第142 條對當事人的意思表示進行解釋，判斷意思不明確者是否存在內部追償意思。其中，“同一合同簽字或蓋章”是最為典型的表現形式，法院無需拘謹于此種情形，而應通過意思表示解釋的規則全方位探尋當事人內心真意。在擔保人之間不存在合意，或通過意思表示解釋仍無法得出合意的結論，基于擔保人之間相互獨立，就應當認定其無相互追償的權利。

來源：《上海政法學院學報》2024年第4期

作者：鐘嘉瑤  暨南大學法學院知識產權學院博士研究生