最高人民法院審理表見代理糾紛的核心裁判觀點

一、《中華人民共和國民法典》（2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過）

01、第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

02、第五百零四條 法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

二、最高人民法院《關于適用《民法典》總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號）（2021年12月30日最高人民法院審判委員會第1861次會議通過，自2022年3月1日起施行）

  03、第二十八條  同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權：

（一）存在代理權的外觀；

（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。

因是否構成表見代理發(fā)生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規(guī)定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規(guī)定的條件承擔舉證責任。

三、最高人民法院《關于適用《民法典》合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）（2023年5月23日最高人民法院審判委員會第1889次會議通過，自2023年12月5日起施行）  

04、法律、行政法規(guī)為限制法人的法定代表人或者非法人組織的負責人的代表權，規(guī)定合同所涉事項應當由法人、非法人組織的權力機構或者決策機構決議，或者應當由法人、非法人組織的執(zhí)行機構決定，法定代表人、負責人未取得授權而以法人、非法人組織的名義訂立合同，未盡到合理審查義務的相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔違約責任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人組織有過錯的，可以參照民法典第一百五十七條的規(guī)定判決其承擔相應的賠償責任。

05、相對人已盡到合理審查義務，構成表見代表的，人民法院應當依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定處理。

06、合同所涉事項未超越法律、行政法規(guī)規(guī)定的法定代表人或者負責人的代表權限，但是超越法人、非法人組織的章程或者權力機構等對代表權的限制，相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人組織舉證證明相對人知道或者應當知道該限制的除外。

07、法人、非法人組織承擔民事責任后，向有過錯的法定代表人、負責人追償因越權代表行為造成的損失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解釋對法定代表人、負責人的民事責任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

08、法人、非法人組織的工作人員就超越其職權范圍的事項以法人、非法人組織的名義訂立合同，相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔違約責任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人組織有過錯的，人民法院可以參照民法典第一百五十七條的規(guī)定判決其承擔相應的賠償責任。前述情形，構成表見代理的，人民法院應當依據(jù)民法典第一百七十二條的規(guī)定處理。   

09、合同所涉事項有下列情形之一的，人民法院應當認定法人、非法人組織的工作人員在訂立合同時超越其職權范圍：

（一）依法應當由法人、非法人組織的權力機構或者決策機構決議的事項；

（二）依法應當由法人、非法人組織的執(zhí)行機構決定的事項；

（三）依法應當由法定代表人、負責人代表法人、非法人組織實施的事項；

（四）不屬于通常情形下依其職權可以處理的事項。

10、合同所涉事項未超越依據(jù)前款確定的職權范圍，但是超越法人、非法人組織對工作人員職權范圍的限制，相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔違約責任的，人民法院應予支持。但是，法人、非法人組織舉證證明相對人知道或者應當知道該限制的除外。

11、法人、非法人組織承擔民事責任后，向故意或者有重大過失的工作人員追償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?

12、法定代表人、負責人或者工作人員以法人、非法人組織的名義訂立合同且未超越權限，法人、非法人組織僅以合同加蓋的印章不是備案印章或者系偽造的印章為由主張該合同對其不發(fā)生效力的，人民法院不予支持。

13、合同系以法人、非法人組織的名義訂立，但是僅有法定代表人、負責人或者工作人員簽名或者按指印而未加蓋法人、非法人組織的印章，相對人能夠證明法定代表人、負責人或者工作人員在訂立合同時未超越權限的，人民法院應當認定合同對法人、非法人組織發(fā)生效力。但是，當事人約定以加蓋印章作為合同成立條件的除外。   

 14、合同僅加蓋法人、非法人組織的印章而無人員簽名或者按指印，相對人能夠證明合同系法定代表人、負責人或者工作人員在其權限范圍內訂立的，人民法院應當認定該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力。

15、在前三款規(guī)定的情形下，法定代表人、負責人或者工作人員在訂立合同時雖然超越代表或者代理權限，但是依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定構成表見代表，或者依據(jù)民法典第一百七十二條的規(guī)定構成表見代理的，人民法院應當認定合同對法人、非法人組織發(fā)生效力。

四、最高人民法院《全國法院第九次民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）

16、蓋章行為的法律效力司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據(jù)代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力。法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規(guī)定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。    

五、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40號）

17、當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為。

18、合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

19、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

六、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》答記者問   

 20、表見代理制度可謂合同糾紛案件審判實務中長期以來爭論較大的問題，《指導意見》在該制度適用方面的精神是什么？答：當前形勢下，在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護正常的市場交易秩序，《指導意見》對于表見代理制度適用的主要精神是嚴格認定其構成要件。人民法院要注意兩個問題：第一，關于“有理由相信”的理解。根據(jù)合同法第49條的規(guī)定，構成表見代理行為不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權。《指導意見》認為“有理由相信”是指合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權，即相對人在不知道行為人無代理權方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔舉證責任。第二，關于表見代理的綜合認定。《指導意見》根據(jù)多年的審判經驗提出，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

七、最高院第一庭《18個民商事熱點問題司法觀點》   

 21、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協(xié)議是否構成表見代理？【最高人民法院民一庭傾向性意見】：對于代簽的賠償協(xié)議的性質，多數(shù)人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構成表見代理的以外，其它親屬代簽的協(xié)議不構成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認定為無效，而應該盡可能尋找其它法律根據(jù)，維持協(xié)議的內容。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護法律的權威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩(wěn)定、和諧。當然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應當認定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應當依法予以變更或者撤銷。

八、最高院民二庭：蓋章行為的法律意義——最高法院民二庭第18次法官會議紀要

【法律問題】：

22、法定代表人加蓋偽造公章的合同是否有效？【法官會議意見】：在合同上加蓋公司公章的法律意義在于，蓋章之人所為的是職務行為，即其是代表或代理公司做出意思表示。但章有真假之分，人也有有權無權之別，不可簡單根據(jù)加蓋公章這一事實就認定公章顯示的公司就是合同當事人，關鍵是要看蓋章之人有無代表權或代理權。蓋章之人為，法定代表人或有權代理人的，即便其未在合同上蓋章甚至蓋的是假章，只要其在合同書上的簽字是真實的，或能夠證明該假章是其自己加蓋或同意他人加蓋的，仍應作為公司行為，由公司承擔法律后果。    反之，蓋章之人加蓋的是真公章，該合同仍然可能會因無權代表或無權代理而最終歸于無效。

九、最高院民二庭：公司對外擔保合同的效力認定和效果歸屬

【法律問題】：公司的法定代表人或者其他人員違反法定程序即未經股東（大）會或董事會決議而擅自實施的以公司名義對外擔保行為的效力如何認定？

【法官會議意見】：

23、關于公司對外擔保合同的效力認定

公司依照《公司法》第16條規(guī)定的程序為他人提供擔保且不具有其他合同無效情形的，應認定擔保合同有效。公司的法定代表人、其他人員等行為人未按《公司法》第16條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，但符合《合同法》第50條、第49條的規(guī)定或者公司事后予以追認的，應認定該擔保行為有效；依法不構成表見代表、表見代理或者公司不予追認的，應認定該擔保合同對公司不發(fā)生效力。

24、關于有權決議機構的認定

公司章程規(guī)定公司為他人提供擔保由董事會決議，而公司股東會或者股東大會作出同意決議的，應認定公司同意或追認擔保。公司章程沒有規(guī)定公司為他人提供擔保決議機構的，相對人以擔保行為經董事會同意或者追認為由要求公司承擔擔保責任的，應予支持，但違反《公司法》第16條第2款規(guī)定的除外。    

25、關于表見代表（理）的認定及舉證責任

相對人能夠證明其在訂立合同時已經對公司章程、董事會、股東會或者股東大會決議等與擔保相關的文件進行了審查，且有關決議在形式上符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規(guī)定的，應認定該擔保行為符合《合同法》第50條、第49條規(guī)定，對相對人要求公司承擔擔保責任的主張，應予支持；相對人的形式審查范圍包括同意擔保的決議是否由公司有權決議機構作出、決議是否經法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過以及參與決議表決人員是否為公司章程載明的股東或者董事等；上市公司為他人提供擔保，相對人依據(jù)前2款規(guī)定進行形式審查的，應當以上市公司公開被露的信息為準。

26、關于對表見代表（理）情形下善意相對人的特別保護

公司以相關董事會、股東會或者股東大會決議具有可撤銷、無效或者不成立事由，以及擔保金額超出章程規(guī)定的擔保總額限制等相對人形式審查擔保文件所不能發(fā)現(xiàn)的情形為由，主張擔保行為對公司不發(fā)生效力的，人民法院不予支持。但公司能夠舉證證明相對人在訂立擔保合同時對前述情形知道或者應當知道的除外。擔保金額超出公司章程規(guī)定的單筆擔保限額的，未超出限額部分對公司發(fā)生效力。

27、關于未經公司有權決議機構同意的對外擔保責任

承擔公司以擔保行為違反《公司法》第16條的規(guī)定、對公司不生效力為由提出抗辯后，相對人在一審法庭辯論終結前請求追加行為人為被告的，應予準許。    

公司拒絕追認擔保且該擔保不構成表見代表、表見代理的，相對人主張由行為人履行保證合同約定的義務或者承擔賠償責任的，應予支持；

相對人在訂立擔保合同時知道或者應當知道該擔保行為未經公司決議的，行為人與相對人按照各自的過錯承擔責任；相對人不能舉證證明與其訂立合同的行為人的，人民法院應當裁定駁回起訴。

十、第五巡回法庭裁判觀點

28、項目經理以工程項目部名義對外借款應否由公司承擔還款責任？

【甲說】：由公司承擔還款責任項目經理代表公司與實際施工人之間進行了多項與項目相關的活動，作為債權人的實際施工人知道或應當知道項目經理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章，因此，債權人有理由相信借款主體為公司。公司內部對項目經理職權范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權人對于借款的實際用途無法了解。因此，應該認定該款為公司借款，由公司承擔還款責任。

【乙說】：由項目經理個人承擔還款責任項目經理只有權進行與工程項目有關的行為，但無權進行與工程項目無關的個人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認可的行為，應只限定于與項目相關的行為。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關的用途，借款均進入項目經理個人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據(jù)可以證明借款實際用于項目工程。因此，應認定該款為項目經理的個人借款應由其個人承擔還款責任。    

【法官會議紀要】：采乙說

項目經理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。

首先，行為人具有代理權外觀。項目經理有權以公司名義進行與工程項目相關的活動。案涉行為人以項目經理的身份與相對人進行過多次與工程相關的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經理具有代理權。

其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應當知道項目經理只有權進行與工程有關的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內的事務。在對外借款的情況下，借條上應寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。最后，所借款項實際用于工程建設。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進入項目經理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下，應由項目經理個人承擔還款責任。

【觀點來源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要十一、最高人民法院《買賣合同司法解釋適用解答》

29、結合表見代理的構成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構成表見代理：

第一，行為人曾經是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。

第二，行為人曾經是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。    

第三，行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業(yè)習慣和理性認識無法從證書內容判定所訂立的合同超越了代理權范圍。

第四，被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。

第五，被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。

第六，被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。

30、行為人訂立合同的行為不構成表見代理的典型情形有：

第一，違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即便法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權代理，沒有代理權。

第二，違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔保必須經董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構成表見代理。    

第三，已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權終止后，法人已向有業(yè)務往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權終止。這些業(yè)務單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。

第四，違反法律規(guī)定的特殊授權要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構成表見代理。比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔保必須經股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人（比如公司董事）出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構成表見代理。

【觀點來源】：《買賣合同司法解釋適用解答》，最高人民法院編選組編，人民法院出版社，2012年7月出版。

十二、最高人民法院對《關于對金融機構適用表見代理作出特別規(guī)定的建議》的答復（對十三屆全國人大五次會議第4254號建議的答復）

31、構成表見代理，相對人必須是善意無過失，即相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且對于其“不知道”沒有主觀上的過失。    

在司法實踐中，最高人民法院一直對于是否構成表見代理持較為審慎的態(tài)度。

對于相對人善意的認定，如2013年9月最高人民法院公報案例“李某與中國農業(yè)銀行重慶云陽支行儲蓄合同糾紛案”的判決主文中，強調了如要證明相對人善意，不能僅憑介紹信等形式文件，而更要從相對人是否在客觀上追求高利，是否按照正常程序履行常規(guī)手續(xù)等方面認定。

對于相對人主觀過失的認定，最高人民法院（2014）民提字第58號民事判決認為，雖然農業(yè)銀行工作人員是在鞍山銀行立山支行的工作時間、工作地點要求立山支行的工作人員辦理核保手續(xù)，但農業(yè)銀行工作人員在明知依據(jù)其內部規(guī)定，對大額存單進行核保應見存單出具銀行的行長，且對存單真實性產生懷疑時，卻應存單持有人的要求放棄面見鞍山銀行立山支行行長，亦未要求……農業(yè)銀行在核保過程中有重大過失……未盡到應盡的注意義務，非善意相對人。

總之，最高人民法院在認定相對人善意且無過失時是比較嚴格的，即對于相對人善意的要求程度較高，相對人不僅主觀上不能有重大過失，而且應無一般過失。需要說明的是，相對人是否有過失的判斷，取決于相對人對于代理人有無代理權是否已盡到合理注意。

在司法實踐中，對于相對人是否盡到合理注意義務應當傾向于理解為積極義務，而不是消極義務。結合我們檢索的案例，對于相對人對行為人的身份及有無代理權未進行核實【最高法院（2013）民申字第2016號民事裁定】，或者對訂立合同過程中的異常做法發(fā)生合理懷疑而不向被代理人核實【最高法院（2013）民提字第95號民事判決】，或者在訂立違反常規(guī)的合同時未盡合理注意【最高法院（2013）民申字第312號民事裁定】，均認定構成過失。   

32、構成表見代理，行為人應當有具有授予代理權的外觀。

代理權外觀或表象，強調的是認定行為人取得代理權外觀的客觀事實。典型的如無權代理人持有被代理人簽名蓋章的授權委托書，而其代理權實際上已終止或根本未發(fā)生。行為人單純持有公章、合同書、被代理人營業(yè)執(zhí)照、被代理人不動產物權證書等，不構成有代理權外觀。持有上述公章等物，須與足以構成授予代理權外觀的另一事實（如授權委托書、總經理等特定職務）相結合，方能表明代理權外觀。在具體案件裁判中，某一案件裁判主文認定，案涉《協(xié)議書》由公司股東簽訂，其并非公司法定代表人，亦無證據(jù)證明其在公司任職或具有代理公司對外進行相關民事行為的授權，僅具股東身份不足以成為其在案涉《協(xié)議書》上簽字蓋章的合理理由，該行為不構成表見代理【（2019）最高法民終1535號民事判決】。

33、認定表見代理的舉證義務分配。

相對人就行為人存在代理權的外觀承擔舉證責任，被代理人就相對人非善意承擔舉證責任，為表見代理舉證分配的一般原則。基于消極事實無需舉證的原則，相對人“不知道”是難于舉證證明的，故不要求相對人就自己屬于善意舉證，而依“善意推定”的法理進行判斷，并由被代理人對相對人非善意事實負舉證責任。具體而言，授予代理權外觀的存在、相對人對授予代理權外觀的相信、相對人已盡合理注意（因而無過失）、相對人因相信有代理權而與代理人實施法律行為，由相對人承擔舉證責任；但關于相對人知道行為人無代理權、授權委托書系偽造或者被代理人公章系行為人私刻或盜用、被代理人已盡通知義務或收回代理權外觀證據(jù)等，均屬積極事實，由被代理人負舉證責任。需要注意的是，相對人在不知道行為人無代理權方面不存在疏忽或懈怠，是相對人應當承擔的舉證責任，在相對人未完成舉證義務時，并不發(fā)生舉證責任的轉移，不能直接推定相對人善意且無過失，而由被代理人承擔反證的義務。    

34、被代理人存在過失雖然并非表見代理的構成要件，但可成為判定其分擔損失的事實依據(jù)。

第一，在自始無代理權時，須有被代理人實施授權行為的外觀，且授權行為外觀基于被代理人的自主意思而形成。例如，被代理人將公章和空白授權委托書出借給行為人，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責性。非基于被代理人自主意思，行為人占有空白授權書等代理權外觀證據(jù)的（盜竊、盜用、拾得遺失的授權委托書），被代理人不具有可歸責性。

第二，在超越代理權時，被代理人另有限制或者變更代理權范圍的意思，但未將代理權范圍的限制或者變更通知相對人或以與代理權授予方式相同的方式予以公告，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責性。

第三，在代理權終止時，被代理人疏于未將代理權消滅的事實通知相對人，或以與代理權授予方法相同的方法予以公告，或收回授予代理權的外觀證據(jù)，此種情形下被代理人至少具有過失，因此具有可歸責性。需要注意的是，因被代理人不具有可歸責性，不構成表見代理時，被代理人不對相對人承擔責任。但是被代理人如對于造成授予代理權的外觀有過錯，并導致相對人受到損失的，相對人有權依據(jù)侵權責任請求被代理人承擔賠償責任。無權代理人依照《民法典》第171條第三款所承擔的責任，與被代理人承擔侵權責任并不矛盾。例如行為人私刻或者拾到被代理人印章，并偽造授權委托書而與相對人簽訂合同。此種情形下，不構成表見代理，但如相對人相信授權委托書是真的，因此被詐取財物，被代理人對于公章被私刻或者遺失有過錯的，該過錯與相對人所受損失有因果關系，仍應承擔相應的賠償責任。相對人也有過錯的，適用過錯相抵規(guī)則。

來源：類案同判規(guī)則