王剛，南京審計大學法學院（紀檢監察學院）教授

 

目  錄

 

一、《刑法》第149條第1款的適用范圍

 

二、《刑法》第149條第1款的性質

 

三、《刑法》第149條第1款的適用條件

 

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第149條第1款僅可適用于第142-143條、第145-148條，不能適用于第141條和第144條。該款的法律性質是注意規定，而不是法律擬制。當涉案對象既是第142-143條、第145-148條規定的特殊偽劣產品，同時又符合第140條規定的普通偽劣產品時，才具備適用第149條第1款的條件。

 

 一、《刑法》第149條第1款的適用范圍

 

《刑法》分則第三章第一節“生產、銷售偽劣商品罪”的行為對象，包括第140條的普通偽劣產品和第141-148條的特殊偽劣產品。第140條的偽劣產品范圍極廣，囊括了第141-148條之特殊偽劣產品之外的所有偽劣產品。因此，《刑法》第140條和第141-148條之間是普通條款與特殊條款的關系。基于此，立法者制定了《刑法》第149條第1款。根據該款內容，《刑法》第140條的偽劣產品在特定情況下還可包含第141-148條規定的特殊偽劣產品。

 

雖然形式上《刑法》第140條可以規制生產、銷售第141-148條所列特殊偽劣產品的行為，但實質上并非如此。《刑法》第140條規定的偽劣產品覆蓋范圍極廣，立法者無法窮盡其種類和屬性，進而設置相應的入罪條件，因此統一以銷售金額5萬元作為唯一的入罪標準。對于《刑法》第141-148條的特殊偽劣產品，立法者根據其危害性分別設置了不同的入罪條件。例如，由于假藥和有毒、有害食品對人體健康具有嚴重危害性，立法者將第141條、第144條設定為抽象危險犯，其他條文之罪是具體危險犯或結果犯。比較可見，在不考慮銷售金額的情況下，《刑法》第141條、第144條的入罪條件低于第140條，第142-143條、第145-148條的入罪條件高于第140條。因此，如果生產、銷售的產品屬于第141條、第144條規定的偽劣產品，不論銷售金額多少，絕無可能不構成本條之罪卻構成第140條之罪。但是，生產、銷售第142-143條、第145-148條規定的偽劣產品，沒有制造具體危險或者造成危害后果的，不構成各本條之罪，如果銷售金額達到5萬元以上的可能構成第140條之罪。由此可見，《刑法》第149條第1款的適用范圍僅限于第142-143條、第145-148條，不包括第141條和第144條。這是重大立法疏漏，司法實踐中應作出如上實質理解。

 

 二、《刑法》第149條第1款的性質

 

通常情況下，《刑法》分則條文直接規定某種犯罪的罪狀和法定刑。有些情況下，分則條文采用“依照……定罪處罰”“以……論”等表述方式，這類“準據法”性質的特殊條款在理論上被稱為注意規定或法律擬制，二者的性質和適用條件皆不相同?！缎谭ā返?49條第1款即是這種特殊的分則規范，對其性質的準確把握會影響其適用的合法性與妥當性。

 

（一）注意規定與法律擬制的概念及適用條件

 

注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意；法律擬制是將原本不同的行為按照相同的行為處理，包括將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。[]注意規定與法律擬制具有不同的規范意蘊，決定了它們的適用條件亦不相同。注意規定的適用只需作形式判斷，案件事實符合注意規定的內容，就可轉而適用其指向的分則條文。例如，根據《刑法》第382條第3款關于伙同貪污以貪污共犯論處的注意規定，只要認定正犯的貪污行為和參與者的伙同行為，就可以將參與者認定為貪污罪共犯。法律擬制的適用則要從形式和實質兩方面判斷，案件事實不僅在形式上要符合法律擬制的內容，其不法程度還要與參照對象的不法性具有相當性。例如，關于《刑法》第269條轉化型搶劫罪之法律擬制的適用，刑法理論和司法解釋一般主張，一方面要判斷案情是否符合前行為類型、行為目的和后行為方式的形式規定，另一方面還要考察前行為的涉案金額和后行為的危害程度等，通過綜合判斷后確定能否認定為轉化型搶劫罪。[]僅僅形式上具備轉化型搶劫罪的三方面要件，如果涉案金額極小，暴力或威脅之程度極低，特別是單純為了逃離現場而實施的掙脫行為，一般不宜認定為搶劫罪。

 

（二）注意規定與法律擬制的設置原理

 

注意規定沒有創設新的罪刑規范，不會改變《刑法》分則條文之間的邏輯關系，其設立只需考慮必要性和簡潔性。法律擬制是類推思維的產物，是將典型構成要件的法律效果適用于非典型行為類型中，立法者關于法律擬制的設定應當受到正當性原則制約。關于法律擬制的設置對象，可基于自然犯與法定犯的二分視野進行分析。

 

自然犯是“自體惡”，其犯罪構成的構建原理是，某種行為能否類型化地威脅或侵犯某種法益，具有這種實行行為性的行為皆可能被犯罪構成所涵懾。法定犯是“禁止惡”，其犯罪構成的構建原理是，以“違反國家規定”為前置違法條件，部分構成要素常由行政法規設定。[]因此，自然犯的犯罪構成具有不同程度的開放性，行為邊界較為模糊，立法者可以對許多自然犯設置法律擬制，如《刑法》中的轉化型故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪和擬制型搶劫罪、盜竊罪等。法定犯的犯罪構成是相對封閉的，其行為邊界一般是明確的，即取決于前置法的規定，立法者不能對法定犯設置法律擬制。因此，“刑法只能對前置法確定的概念內涵做限縮解釋，而不能突破前置法確定的規范內涵做擴張解釋”。[]例如，“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪中珍貴、瀕危野生動物的認定，必須嚴格依據《中華人民共和國野生動物保護法》和《國家重點保護野生動物名錄》等行政規范認定”，[]立法者不能在這兩部前置法之外設置該罪的法律擬制。

 

（三）《刑法》第149條第1款是注意規定

 

有觀點認為，《刑法》第140條與第141-148條之間存在補充關系，第149條第1款是注意規定。[]筆者贊成這種觀點，但其沒有從法律擬制的設置原理層面進行論證，實踐指導意義有限，尚有拓展空間。

 

進行形式的假設推理，《刑法》第149條第1款可能有兩種性質：其一，生產、銷售第142-143條、第145-148條規定的偽劣產品，沒有出現法定的危險或結果，但涉案產品符合第140條之規定，銷售金額達到5萬元以上的，如果按照第140條論處是理所當然的結論，則本款是注意規定。其二，生產、銷售第142-143條、第145-148條規定的偽劣產品，沒有出現法定的危險或結果，雖然銷售金額達到5萬元以上，但涉案產品不符合第140條之規定，如果按照第140條論處，則本款是法律擬制。[]顯然，第一種假設和結論能夠成立，第二種假設和結論能否成立還需加以實質判斷。

 

首先，生產、銷售偽劣產品罪是法定犯，不能對其設置法律擬制。根據《刑法》第140條和司法解釋的規定，“摻雜、摻假”的判斷標準是國家法律、法規或者產品明示的質量標準，“以假充真”的判斷標準是產品的使用性能，“以次充好”的判斷標準主要是有關行政法規、行業標準，“不合格產品”的判斷標準是《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）第26條?？梢姡皳诫s、摻假”“以次充好”“不合格產品”的界定標準是相關行政法律規范、行業標準等，這三種偽劣產品犯罪是法定犯?！耙约俪湔妗笔侵敢圆痪哂心撤N使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為，這種偽劣產品犯罪的性質需進一步探討。《產品質量法》第1條明確規定：“為了加強對產品質量的監督管理……制定本法?！痹摲ǖ?6條指出，產品質量應當符合“產品應當具備的使用性能”的要求。因此，生產、銷售“以假充真型”偽劣產品罪也是基于行政取締目的而設立的法定犯。根據前文分析，不能對生產、銷售偽劣產品罪設置法律擬制。

 

其次，根據法律擬制的生成原理，不應對生產、銷售偽劣產品罪設置法律擬制。法律擬制的正當性基礎是，擬制規定與基本規定具有規范層面的等價性。[]例如，搶劫罪侵犯財產權和人身權兩種法益，其本質特征是行為人為強取財物而對被害人施加某種傷害或威脅。在轉化型搶劫罪中，行為人先后實施非法取財行為和暴力或威脅行為，兩種行為存在內在的因果聯系，在規范評價上等同于典型的搶劫行為，因而可以被擬制為搶劫罪。但是，生產、銷售偽劣產品罪的規范意旨是保障產品質量，犯罪構成的核心要素是涉案產品是否是法定的偽劣產品。如果涉案產品的質量不符合偽劣產品的內涵，即與《刑法》第140條的偽劣產品不具有價值上的等同性，對生產、銷售這種產品的行為進行刑罰處罰不符合生產、銷售偽劣產品罪的規范保護目的，因而不能被擬制為生產、銷售偽劣產品罪。

 

三、《刑法》第149條第1款的適用條件

 

綜上所述，《刑法》第149條第1款的性質是注意規定，而不是法律擬制。根據注意規定的內涵，生產、銷售《刑法》第142-143條、第145-148條所列產品，銷售金額達5萬元以上的，以第140條之規定論處是理所當然的結論。據此，適用《刑法》第149條第1款應具備兩個條件：其一，涉案對象是第142-143條、第145-148條規定的特殊偽劣產品；其二，以第140條及相應司法解釋進行評價，上述特殊偽劣產品又可被認定為第140條規定的普通偽劣產品。滿足上述條件，銷售金額達5萬元以上的，可以生產、銷售偽劣產品罪論處。

 

《中國應用法學》刊號：CN10-1459/D