甲系國(guó)家出資企業(yè)A公司的工作人員，負(fù)責(zé)品牌管理及營(yíng)銷推廣，乙系某廣告公司實(shí)際控制人，是A公司的供應(yīng)商之一。2012年上半年，甲欲購(gòu)買(mǎi)本市一處房產(chǎn)，因資金不足，乙得知情況后主動(dòng)借給其275萬(wàn)元用于購(gòu)房。2013年甲因無(wú)錢(qián)歸還，雙方口頭約定該借款作為乙投資甲在澳大利亞一處房產(chǎn)的投資款，但未約定投資收益和風(fēng)險(xiǎn)等。之后甲利用職務(wù)便利為乙的廣告公司陸續(xù)承接了4000多萬(wàn)元的業(yè)務(wù)，其間雙方均未提及上述錢(qián)款如何處置。2021年5月，甲得知其被限制出境，又聽(tīng)聞自己被舉報(bào)，因害怕上述錢(qián)款出問(wèn)題，遂找到乙簽訂一份投資退款協(xié)議，將275萬(wàn)元全部退還。

 

【分歧意見(jiàn)】

 

本案中，對(duì)甲的行為如何定性存在三種意見(jiàn)。

 

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：275萬(wàn)元一開(kāi)始是正常的借貸，之后雙方口頭約定投資協(xié)議，此錢(qián)款轉(zhuǎn)為乙投資甲在澳大利亞一處房產(chǎn)的投資款，2021年雙方約定終止該投資，甲將275萬(wàn)元全部退還給乙，甲乙雙方是正常的民事活動(dòng)。

 

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲借用管理服務(wù)對(duì)象乙的錢(qián)款用于購(gòu)房，之后雙方雖口頭約定轉(zhuǎn)為投資款，但并沒(méi)有改變“借用”的本質(zhì)。其間甲利用職務(wù)便利為乙的公司承接了大量廣告業(yè)務(wù)，嚴(yán)重影響公正執(zhí)行公務(wù)，屬于違規(guī)借款物行為。

 

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：甲乙之間一開(kāi)始是借款，之后雙方雖然口頭約定該借款為投資款，但這一大額投資既沒(méi)有簽訂投資協(xié)議，也沒(méi)有約定投資收益和風(fēng)險(xiǎn)，不符合正常投資要件，故本質(zhì)上還是借款。借款期間，甲利用職務(wù)便利為乙的公司承接大量廣告業(yè)務(wù)，在長(zhǎng)達(dá)9年的時(shí)間里甲沒(méi)有歸還的意思表示和行為，乙也未主動(dòng)催討，直到甲聽(tīng)聞自己被舉報(bào)，才將錢(qián)款全部退還，其行為符合以借為名的受賄。

 

【評(píng)析意見(jiàn)】

 

筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下。

 

一、甲乙之間不是正常的民事法律關(guān)系

 

隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不斷變化以及反腐敗斗爭(zhēng)的持續(xù)深入，權(quán)錢(qián)交易的方式呈現(xiàn)出多樣化、隱蔽化和復(fù)雜化的趨勢(shì)，尤其是以借款、合作投資為名的受賄行為，往往披著“合法”的外衣，行賄賂之實(shí)。本案中，甲乙雙方建立起來(lái)的關(guān)系明顯區(qū)別于普通的民事法律關(guān)系。首先，甲乙是管理服務(wù)對(duì)象關(guān)系，雙方的地位不平等。乙出于讓甲利用職權(quán)為其承接A公司廣告業(yè)務(wù)的目的而借款，之后為了感謝甲為其提供的幫忙，完全聽(tīng)任甲對(duì)該借款的處置，放棄自己的正當(dāng)權(quán)益。甲在雙方的關(guān)系中始終處于一種優(yōu)勢(shì)地位，使得甲乙之間難以形成平等的民事法律關(guān)系。其次，甲乙之間不是正常的投資者關(guān)系。雙方雖然口頭約定275萬(wàn)元借款為投資款，但乙對(duì)所投資房產(chǎn)的具體位置、面積和戶型等情況均不了解，且雙方既沒(méi)有簽訂書(shū)面投資協(xié)議，也沒(méi)有約定投資的收益、風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容，不符合正常投資的特性。甲乙之間這種所謂的合作投資已經(jīng)背離民事法律關(guān)系的本質(zhì)，僅是掩飾雙方非法行為的一種手段。

 

二、甲乙之間不是違規(guī)借用錢(qián)款關(guān)系

 

違規(guī)借款物是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部借用管理服務(wù)對(duì)象的錢(qián)物，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的行為。世上沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的示好，本行為實(shí)際上出借的是手中的權(quán)力，本質(zhì)是公權(quán)的異化和濫用。本案中，甲因購(gòu)房缺資金，乙為了承接A公司的廣告業(yè)務(wù)，主動(dòng)向其示好，自愿出借275萬(wàn)元。但在之后長(zhǎng)達(dá)9年的時(shí)間里，隨著甲利用職權(quán)不斷為乙謀取利益，該借款性質(zhì)也隨之發(fā)生改變，從一開(kāi)始的借用變?yōu)橹饔^上的占有，甲沒(méi)有歸還的意思，乙也不向其討要，所以不符合違規(guī)借款物的構(gòu)成要件。

 

三、甲乙之間實(shí)質(zhì)上是行受賄關(guān)系

 

首先，符合權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)特征。甲作為A公司負(fù)責(zé)品牌管理及營(yíng)銷推廣的工作人員，在乙借款給其購(gòu)房后，利用職務(wù)便利為乙的公司謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，陸續(xù)讓該公司承接了4000多萬(wàn)元的廣告業(yè)務(wù)，乙的公司從中獲取了巨額的不正當(dāng)利益。為感謝甲的幫忙和關(guān)照，乙默認(rèn)將該借款送給甲，甲對(duì)此心知肚明，雙方已達(dá)成行受賄合意。甲以借款為名掩蓋收受賄賂的非法目的，本質(zhì)上符合權(quán)錢(qián)交易的特征。

 

其次，借錢(qián)和還款方式比較反常。甲乙之間雖有真實(shí)的借款事由，款項(xiàng)也用于購(gòu)房，但出借時(shí)雙方既沒(méi)有書(shū)面借款手續(xù)，也沒(méi)有約定還款時(shí)間和計(jì)劃等內(nèi)容。之后雙方雖然口頭約定該借款為投資款，但既沒(méi)有簽訂投資協(xié)議，也沒(méi)有約定投資收益和風(fēng)險(xiǎn)，缺乏正常投資要素。之后甲聽(tīng)聞自己被舉報(bào)，因害怕上述錢(qián)款出問(wèn)題，遂借退出投資之名，急忙將錢(qián)款全部歸還，符合相關(guān)犯罪事實(shí)暴露后掩蓋犯罪的行為特征。

 

再次，沒(méi)有歸還的意思表示及行為。甲在長(zhǎng)達(dá)9年的時(shí)間里，對(duì)該275萬(wàn)元借款沒(méi)有歸還的意思表示和行為，其占有該借款的主觀故意比較明顯，不同于一般的民間借貸或者借用管理服務(wù)對(duì)象錢(qián)款。而乙對(duì)此聽(tīng)之任之，從未向甲催要，還答應(yīng)其將該借款作為房產(chǎn)投資款這一不正常的投資，以此為幌子變相向甲行賄。

 

最后，有歸還的能力而不歸還。根據(jù)調(diào)查，甲的銀行賬戶有一定數(shù)量的存款，雖不能一次性還清該借款，但可以分期歸還，但其不想也不愿歸還。這與正常的民間借貸不同，因?yàn)檎５拿耖g借貸借款人如果具備還款能力，一般會(huì)積極主動(dòng)還款。而在名借實(shí)賄的情況下，借款人即使有還款能力也不會(huì)還款。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站。作者：陳曉赟馬曉麗 張劍峰；單位：上海市松江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）