中國紀(jì)檢監(jiān)察報 特邀嘉賓

馮 威 重慶市潼南區(qū)監(jiān)委委員、區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

尹紅波 重慶市潼南區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

陳開軍 重慶市潼南區(qū)人民檢察院檢察二部主任

胡錦超 重慶市潼南區(qū)人民法院刑事審判庭一級法官

編者按

這是一起黨員領(lǐng)導(dǎo)干部將公共項目交由他人承攬，并從中獲利的典型案件。本案中，吳小華將30萬元受賄所得用于從事營利性活動，是否構(gòu)成自洗錢？吳小華通過掛靠重慶某勞務(wù)公司與某科技公司簽訂虛假勞務(wù)合同的方式收受馮某所送13萬元賄賂，其中產(chǎn)生的掛靠費、增值稅等是否從其受賄數(shù)額中扣除？吳小華將渝北區(qū)某空氣質(zhì)量比對項目交由他人承攬，并事先約定利潤分配，構(gòu)成貪污還是受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

吳小華，男，1996年4月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶市渝北區(qū)環(huán)境監(jiān)測站副站長，重慶市渝北區(qū)環(huán)境保護(hù)局（生態(tài)環(huán)境局）黨組成員、生態(tài)環(huán)境監(jiān)測站站長等職。

違反廉潔紀(jì)律。2015年9月，吳小華接受朋友李某邀請，將受賄所得30萬元人民幣（幣種下同）投入李某參與經(jīng)營的重慶某中醫(yī)院，占股5%。吳小華以其親戚汪某名義與李某簽訂投資入股協(xié)議，并約定由李某代持股份，吳小華實際參與經(jīng)營管理活動。截至2022年7月，吳小華共獲得3.5萬元分紅。

受賄罪。2012年至2022年，吳小華利用擔(dān)任重慶市渝北區(qū)環(huán)境保護(hù)局（生態(tài)環(huán)境局）黨組成員、生態(tài)環(huán)境監(jiān)測站站長的職務(wù)便利，為他人在設(shè)備采購、項目承攬等方面謀取利益，非法收受他人所送賄賂共計237萬余元。

其中，2019年，吳小華為某科技公司中標(biāo)某建設(shè)服務(wù)項目提供幫助。某科技公司完成項目后，2020年6月，吳小華與該科技公司負(fù)責(zé)人馮某共謀，由吳小華掛靠重慶某勞務(wù)公司與該科技公司簽訂虛假勞務(wù)合同，該科技公司支付13萬元“勞務(wù)費”給重慶某勞務(wù)公司，該勞務(wù)公司再將該13萬元轉(zhuǎn)交吳小華，以此規(guī)避組織審查調(diào)查。其中，吳小華支付掛靠費2600元、增值稅4279元。

2020年，時任渝北區(qū)生態(tài)環(huán)境監(jiān)測站站長的吳小華在得知渝北區(qū)某空氣質(zhì)量比對項目的預(yù)算為45萬元后，向某智能公司董事長陳某詢價，陳某告知其24萬元即可完成該項目，吳小華遂決定將項目交由陳某承攬，雙方事先約定利潤分配。后經(jīng)競爭性談判陳某以41萬余元中標(biāo)，吳小華從中獲得利潤10萬元。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2022年6月29日，重慶市紀(jì)委監(jiān)委將吳小華涉嫌受賄罪的問題線索指定潼南區(qū)紀(jì)委監(jiān)委管轄；2022年7月30日，潼南區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對吳小華立案審查調(diào)查，并經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，于8月5日對吳小華采取留置措施。

【移送審查起訴】2022年11月2日，潼南區(qū)監(jiān)委將吳小華涉嫌受賄罪一案移送潼南區(qū)人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2022年12月23日，潼南區(qū)人民檢察院以吳小華涉嫌受賄罪向潼南區(qū)人民法院提起公訴。

【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年12月26日，吳小華被開除黨籍，同年12月28日，吳小華被開除公職。

【一審判決】2023年5月10日，潼南區(qū)人民法院判決吳小華犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金40萬元。判決現(xiàn)已生效。

1 本案中，吳小華將30萬元受賄所得用于從事營利性活動，是否構(gòu)成自洗錢？

尹紅波：2015年9月，吳小華以30萬元受賄所得入股李某參與經(jīng)營的重慶某中醫(yī)院，占股5%，后吳小華又實際參與經(jīng)營管理活動，行為持續(xù)至2022年7月。

在審理時，有觀點提出吳小華上述行為構(gòu)成自洗錢，我們未采納該觀點。自洗錢行為是指實施毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等七類上游犯罪的本犯，為了掩飾、隱瞞自己的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益進(jìn)行“漂白”使其在形式上合法的行為。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將自洗錢行為規(guī)定為洗錢犯罪，自2021年3月1日起施行，根據(jù)從舊兼從輕的原則，在此之前實施的自洗錢行為不構(gòu)成洗錢罪。本案中，吳小華于2015年9月將受賄犯罪所得投資入股并完成支付時行為已實施終了。經(jīng)查，2015年9月后，吳小華未再將犯罪所得用于投資，因此其上述行為不適用于自洗錢的相關(guān)規(guī)定。

此外，即使吳小華的行為發(fā)生在2021年3月1日以后，亦不宜認(rèn)定構(gòu)成洗錢罪，理由如下：第一，洗錢罪客觀上必須具備“洗”的行為，需采用一定的手段使犯罪所得及其收益來源、性質(zhì)發(fā)生改變。常見手段如通過地下錢莊轉(zhuǎn)移資金、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、偽造商業(yè)票據(jù)、向資金密集行業(yè)投資等方式進(jìn)行洗錢，上述洗錢方式往往具有迂回性、隱蔽性。本案中，吳小華將30萬元受賄所得作為資本投入經(jīng)營活動，且在后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營過程中又積極參與經(jīng)營管理，很容易查明其與該公司的聯(lián)系進(jìn)而追溯出資，其將受賄所得掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)化的特征不典型、效果不明顯，我們認(rèn)為其行為不符合洗錢罪中“洗”的特征。

第二，洗錢罪主觀上要求行為人明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且具有掩飾、隱瞞的故意。根據(jù)吳小華的供述及相關(guān)證人證言，吳小華系在朋友邀請下參與投資經(jīng)營，其目的是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，其將30萬元受賄犯罪所得用于投資，僅是對受賄犯罪所得的使用。結(jié)合吳小華將剩余200余萬元受賄所得均用于個人日常開支的情況，應(yīng)認(rèn)定吳小華主觀上不是為了掩飾、隱瞞受賄所得。綜上，根據(jù)主客觀相一致原則，我們認(rèn)為不宜認(rèn)定吳小華構(gòu)成洗錢罪。

馮威：根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條第一款規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，經(jīng)商辦企業(yè)的，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。“經(jīng)商辦企業(yè)”包括個人獨資經(jīng)商辦企業(yè)，與他人合資、合股、合作、合伙經(jīng)商辦企業(yè)等，無論行為人經(jīng)商辦企業(yè)出資額的來源是否合法，均不影響該違紀(jì)行為的認(rèn)定。本案中，吳小華作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，為獲取經(jīng)濟(jì)利益，違反有關(guān)規(guī)定，將受賄所得用于與他人合資辦企業(yè)，并從事真實的經(jīng)營管理活動，其行為應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。

2 吳小華通過掛靠重慶某勞務(wù)公司與某科技公司簽訂虛假勞務(wù)合同的方式收受馮某所送13萬元賄賂，其中產(chǎn)生的掛靠費、增值稅等是否從其受賄數(shù)額中扣除？

尹紅波：參照最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，對于行為人實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙犯的犯罪數(shù)額。即當(dāng)犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實行行為時，犯罪成本應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。本案中，吳小華支付的掛靠費、增值稅是否予以扣除應(yīng)從以下三個方面考量。

第一，行受賄雙方是否達(dá)成受賄數(shù)額為13萬元的合意。根據(jù)在案證據(jù)，馮某為獲得某建設(shè)服務(wù)項目，向吳小華承諾給予其項目工程款5%即13萬元的好處費，吳小華予以認(rèn)可，后續(xù)雙方未更改受賄數(shù)額，雙方對受賄數(shù)額13萬元的意思表示內(nèi)容真實且達(dá)成一致。

第二，增值稅、掛靠費對應(yīng)的行為是否附屬于受賄行為。本案中，吳小華與馮某約定，由馮某公司以虛假勞務(wù)費名義將賄賂款支付給吳小華掛靠的重慶某勞務(wù)公司，該公司再將13萬元交給吳小華，并要求吳小華支付在此過程中產(chǎn)生的增值稅及掛靠費。吳小華為規(guī)避組織審查調(diào)查，采取上述方式完成受賄犯罪，則必然產(chǎn)生掛靠費、增值稅。由此可見，掛靠費、增值稅系吳小華為完成受賄行為支付的犯罪成本。

第三，吳小華主觀上是否明知需要支付增值稅、掛靠費。主觀上明知既包括對繳納相關(guān)稅費的明確知情，也包括對應(yīng)當(dāng)繳納相關(guān)稅費的概括知情。雖然吳小華辯稱，其取得賄賂過程中相關(guān)人員未主動告知其需支付掛靠費、增值稅，但增值稅屬于法律規(guī)定必須繳納的稅費，而掛靠費根據(jù)交易規(guī)則、慣例等也應(yīng)由其支付，且相關(guān)證據(jù)證實吳小華不但知情且實際繳納了相關(guān)稅費。綜上，我們認(rèn)為掛靠費、增值稅系吳小華的犯罪成本，不應(yīng)從其受賄數(shù)額中扣除，應(yīng)認(rèn)定吳小華該筆受賄金額為13萬元。

3 吳小華將渝北區(qū)某空氣質(zhì)量比對項目交由陳某承攬，并從中獲利10萬元，該行為是貪污還是受賄？

陳開軍：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。區(qū)分吳小華上述行為構(gòu)成貪污還是受賄，需從以下兩個方面進(jìn)行考量。

一是工程項目是否真實存在。如果相關(guān)工程項目實際不存在，吳小華與陳某則涉嫌以虛設(shè)工程項目名義侵吞國家財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。如果相關(guān)工程項目真實存在，吳小華則涉嫌幫助他人承攬工程并收受好處費，構(gòu)成受賄罪。本案中，渝北區(qū)某空氣質(zhì)量比對項目真實存在，陳某承攬該項目后按照要求實際完成了項目工程。在該工程項目具有真實性的前提下，吳小華將工程項目交由陳某承攬的行為屬于“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”，41萬余元的項目資金系工程款，吳小華從中分得的10萬元利潤系好處費。

二是吳小華是否具有“非法占有公共財物的主觀故意”。有觀點認(rèn)為，吳小華與陳某事先約定利潤分配的行為屬于利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益，符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”的構(gòu)成要件，我們未采納該觀點。本案中，吳小華、陳某雖然共同商議承攬某空氣質(zhì)量比對項目，但不具有侵吞公共財物的主觀故意，陳某最終中標(biāo)項目的價格為41萬余元，低于該工程項目的預(yù)算，國家財產(chǎn)并未受到損失。同時，該41萬余元工程項目款系陳某完成工程項目的對價，由承攬人陳某獲得并支配，吳小華分得的10萬元利潤系陳某個人支配的資金，不具有公共財物的性質(zhì)。吳小華本質(zhì)上系利用職務(wù)便利幫助陳某承攬工程，并收受陳某所送好處費，構(gòu)成受賄罪。

綜上，該筆事實的定性邏輯為：工程項目真實存在——41萬余元資金屬于工程項目款——41萬余元工程項目款應(yīng)由承攬人陳某獲得并支配——陳某履行約定給予吳小華10萬元好處費。因此，該10萬元應(yīng)計入?yún)切∪A的受賄數(shù)額。

4 本案依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在適用該制度時需注意什么？

陳開軍：適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對準(zhǔn)確及時懲罰犯罪、強化人權(quán)司法保障、推動刑事案件繁簡分流、節(jié)約司法資源、化解社會矛盾等具有重要意義。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“認(rèn)罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“認(rèn)罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“從寬”既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理。從寬幅度一般應(yīng)當(dāng)大于僅有坦白，或者雖認(rèn)罪但不認(rèn)罰的從寬幅度。辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬。

胡錦超：根據(jù)《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，庭審中應(yīng)當(dāng)對認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、具結(jié)書內(nèi)容的真實性和合法性進(jìn)行審查核實。一是審查認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，被告人是否自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，有無因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰；被告人認(rèn)罪認(rèn)罰時的認(rèn)知能力和精神狀態(tài)是否正常；被告人是否理解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和可能導(dǎo)致的法律后果等。二是審查認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性，要從證據(jù)采信、事實認(rèn)定、定罪量刑、程序操作、各方參與和建議說理等方面進(jìn)行全面的、實質(zhì)的審查，保障被告人的認(rèn)罪內(nèi)容與案件的客觀實際相符，案件處理符合客觀事實，防止出現(xiàn)在事實不清、證據(jù)不足的情況下，僅憑認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書就輕易定罪量刑的情況發(fā)生。三是審查認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容的合法性，人民檢察院是否履行告知義務(wù)并聽取意見，辯護(hù)人等是否與人民檢察院進(jìn)行溝通，提供了有效法律幫助或者辯護(hù)，并在場見證認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署，等等。

本案中，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)在掌握吳小華受賄87萬余元的問題線索后對吳小華立案審查調(diào)查，并采取留置措施。吳小華到案后除了交代監(jiān)察機關(guān)已掌握的犯罪事實外，還主動供述了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的其他受賄犯罪事實，且在審查調(diào)查期間退出了全部受賄違法所得。在審查起訴階段，吳小華如實供述并與檢察機關(guān)自愿簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。在法院審理階段，吳小華認(rèn)罪認(rèn)罰，主動預(yù)繳了部分罰金，并承諾及時繳納剩余罰金。本院在量刑時，充分聽取了監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)對吳小華到案后的一貫表現(xiàn)以及適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的意見建議，全面考察了吳小華在審查調(diào)查、審查起訴、審理階段認(rèn)罪認(rèn)罰的真實性、自愿性、合法性，以及其積極退出全部受賄所得、主動預(yù)繳部分罰金等行為表現(xiàn)，認(rèn)為吳小華到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有明顯悔罪表現(xiàn)，于是依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對吳小華從輕、從寬處罰。判決作出后吳小華認(rèn)罪服判，沒有提起上訴。