作者 | 張勇，文章來源 | 《檢察日報》2023年9月4日第3版

中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，健全以公平為核心原則的產權保護制度。黨的二十大報告強調，完善產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經濟基礎制度，優化營商環境。市場經濟模式的基本要求是市場主體法律地位平等，自由公平競爭是其應有之義。只有以公平為市場經濟發展的價值取向，才能減少或者消除市場經濟自身的缺陷，使市場經濟發揮積極效應。在民營經濟發展法治保障方面，需要確立符合市場經濟發展需求的公平法律觀。在法理層面，公平與平等、公正的含義是不同的，平等是指法律主體地位和權利受保護的等同性，公平則是指利益分配的均等性，能夠提供社會公平正義的標準和規則，公正則是平等、公平的價值目的。法律的公平是形式公平與實質公平的統一，形式公平是指無論主體之間存在何種差異，在法律地位上一律平等；確立市場經濟主體地位的“平等”是對其“公平”保護的前提。在形式公平的基礎上，須關注不同主體及其行為的差異性，追求實質公平的價值目標。

我國現行刑法第165條將非法經營同類營業罪的行為主體限定為國有公司、企業的董事、經理；第166條將為親友非法牟利罪的行為主體局限于國有公司、企業、事業單位的工作人員；第169條將徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的行為主體限制在國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員。對集體企業、民營企業的財產進行平等保護，就須將侵害集體經濟、民營企業財產的危害行為作為犯罪處理，從而有效地禁止這種行為。為進一步加強對民營企業產權和企業家權益的保護，新近公布的刑法修正案（十二）草案將刑法第165條、第166條和第169條的犯罪主體范圍，從“國有公司、企業的董事、經理”擴展到“其他公司、企業的董事、經理”，即將民營企業董事、經理也納入其中，從而提高對集體企業、民營企業財產的保護力度。

筆者認為，刑法對民營經濟的平等保護，既包括形式平等也包括實質平等；既包括對民營企業及企業家的法律地位及權益保護的平等性，也包括對民營企業內部腐敗犯罪進行刑法規制的平等性。無論從刑法對民營企業產權的保護角度，還是從對民營企業內部腐敗的規制角度，都應以公平價值為導向，注重形式平等與實質公平的統一性。在涉及民營企業內部腐敗犯罪的刑法立法修正和司法適用過程中，應當注意把握以下幾點：

首先，在定罪方面，民營企業與國有企業內部腐敗犯罪的入罪標準不一定是完全等同的。從實質上看，兩者涉及的相關罪名的保護法益性質和內容存在差別。在前述罪名中，國有企業董事、經理背信行為所侵犯的主要客體并不是財產權，或者說不是刑法所保護的重點法益，而在于國家工作人員的廉潔性。這正是刑法中貪污賄賂罪專章重點保護的法益。與之不同，民營企業董事、經理背信行為不僅嚴重損害企業產權利益，也會擾亂公平競爭市場秩序，其侵犯經濟秩序法益的性質更為突出。民營企業董事、經理背信行為仍屬于經濟犯罪，即市場經濟領域內的腐敗犯罪；國有企業董事、經理背信行為屬于職務犯罪，即國家工作人員實施的侵犯國有財產的犯罪。兩者的社會危害性及其程度是存在差異的，這也決定了刑法對兩類罪名的入罪門檻不可能完全相同，這也是符合實質公平原則的。

其次，在刑事處罰方面，對民營企業與國有企業內部腐敗犯罪的刑事制裁不能單純追求“均等化”。不能因強調“平等保護”，單純追求罪刑“均等化”。我國現行刑事立法將民營企業董事、經理背信行為與國有企業董事、經理背信行為分設罪名，并配置輕重有別的刑罰，在將來的刑法修正案中應予以保留和堅持。因為，對民營企業及企業家的刑事責任追究可能意味著涉案企業市場信譽的嚴重受損甚至被市場淘汰。差異化刑事處罰模式的存在，其實是對民營企業的實質平等保護，避免因追求與國有企業內部腐敗犯罪刑事制裁的均等化而給民營經濟發展帶來過多過重的消極影響，這也是結合當前我國民營經濟發展實際情況下的一種現實合理的選擇。

再次，在刑事立法對民營企業董事、經理等背信行為入罪的同時，司法機關應秉持刑法的謙抑性理念。民營企業的董事、經理背信犯罪與國有企業人員背信犯罪在構罪條件方面存在一定區別，如，國有企業董事、經理可能無權同意某些事項，但對于民營企業來說，應當貫徹民法的意思自治原則，被害人承諾可以作為出罪事由。實踐中，認定民營企業董事、經理背信類犯罪，須以行為人違反公司法或合同約定等為前提條件，刑法不宜過早介入，應注重刑民銜接協調。另外，在民營企業內部腐敗的案件中，經常出現股東間惡意舉報“腐敗”行為、爭奪企業控制權的現象，對此種刑民交叉領域的案件，司法機關應謹慎，要嚴格界分民事糾紛與刑事犯罪的界限。

最后，構建立法和司法相協調的刑法運行機制，實現民營企業產權保護和內部腐敗的系統治理。在刑事立法領域，需要以公平價值觀為引導，對現有的刑法體制進行優化，實現不同所有制主體之間法律地位的平等；在刑事司法領域，則應將公平正義理念和原則適用于具體案件，做到定罪公平與量刑公平。民營企業內部腐敗犯罪治理是一項系統工程，為了適應國家治理體系和治理能力現代化的要求，需要將民營企業內部腐敗治理納入社會公共治理體系，有效銜接并充分發揮司法、行政、民事與經濟和社會管理等治理手段，強化源頭治理。這是根治民營企業內部腐敗犯罪的關鍵所在。