特邀嘉賓

楊 勇 四川省宜賓市珙縣紀委常委

陸思潤 四川省宜賓市珙縣監委委員

王生東 四川省宜賓市珙縣人民檢察院副檢察長

周 娟 四川省宜賓市珙縣人民法院副院長

編者按

本案中，石某收受孫某某所送市場價79.3萬元房產一套，10年后其子石某某將此房產出售獲得270萬元，本起事實中如何認定石某的受賄數額？黃某某與石某將原屬于甲房地產開發公司的相關項目交給乙公司經營并從中獲利，該行為如何定性？有意見認為，石某從乙公司獲得的178.85萬元是借款利息，不應認定為非法經營同類營業罪的非法利益，如何看待該意見？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

基本案情：

石某，曾任甲房地產開發公司（國有控股公司）副總工程師、安全生產總監、甲房地產開發公司某分公司總經理等職。石某上述職務均經甲房地產開發公司上級公司（國有獨資公司）任命，系在甲房地產開發公司中從事公務的人員。

受賄罪。2005年至2011年，石某在擔任甲房地產開發公司副總工程師、安全生產總監、某分公司總經理等職務期間，利用職務上的便利為他人提供幫助，非法收受他人所送財物共計244萬余元人民幣（幣種下同）。

其中，2005年至2010年，石某利用職務上的便利，幫助商人孫某某（另案處理）順利中標甲房地產開發公司相關工程項目。2009年5月，孫某某按照石某要求購買一套市場價79.3萬元的房屋，并以石某兒子石某某的名義辦理了產權登記手續。該房產由石某某實際居住和使用。2019年，石某某因清償債務，在未告知石某的情況下，將房產以270萬元的價格出售。

非法經營同類營業罪。2008年初，時任甲房地產開發公司董事長黃某某（系國家工作人員，另案處理）為謀取非法利益，伙同石某以及商人孔某等人（另案處理）商議成立乙公司開展房地產開發和銷售業務。2008年5月，乙公司成立，其中黃某某出資150萬元、石某出資65萬元，為逃避查處，二人決定由孫某某代持股份。2008年至2018年，黃某某主導與石某利用掌管甲房地產開發公司的物資、計劃、人事、資金等事務的職務便利，將原屬于甲房地產開發公司的相關項目交給乙公司經營。黃某某主導經營相關項目以及分配經營利潤。2011年，乙公司因投資A房地產項目（原屬于甲房地產開發公司）急需資金，黃某某決定向乙公司股東“借款”（實為融資），等A房地產項目獲利后給予高額“利息”（實為“分紅”）。石某以“借款”名義向乙公司投資170萬元用于開發A房地產項目，一年后獲得“利息”178.85萬元。經查，石某通過非法經營共計獲利197.2萬元（除去上述178.85萬元，其余部分為石某投資65萬元獲得的“分紅”）。

查處過程：

【立案調查】2022年1月26日，A市B區監委對石某涉嫌職務違法犯罪問題立案調查。1月27日，經A市監委批準，對其采取留置措施。同年4月27日，經批準，對其延長留置時間三個月。

【移送審查起訴】2022年5月27日，B區監委將石某涉嫌受賄罪、非法經營同類營業罪一案移送B區人民檢察院審查起訴。

【處分】2022年7月8日，經甲房地產開發公司總經理辦公會會議研究，決定給予石某開除處分。

【提起公訴】2022年7月19日，B區人民檢察院以石某涉嫌受賄罪、非法經營同類營業罪向B區人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年3月10日，B區人民法院判決石某犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金三十萬元；犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金二十五萬元；決定執行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬元。石某不服，提出上訴。

【二審判決】2023年7月12日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

2009年，石某收受孫某某所送市場價79.3萬元房產一套，2019年其子石某某將此房產出售獲得270萬元，本起事實中如何認定石某的受賄數額？

楊勇：根據2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》相關規定，經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，以及經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。本案中，甲房地產開發公司系國有控股公司，石某經甲房地產開發公司上級公司（國有獨資公司）任命擔任甲房地產開發公司副總工程師、安全生產總監等職，系在國有控股公司中從事公務的人員，屬于國家工作人員。

2005年至2010年，石某利用職務上的便利，幫助孫某某順利中標甲房地產開發公司相關工程項目。2009年5月，孫某某為感謝石某在項目承攬上提供的幫助，按照石某要求購買了一套市場價79.3萬元的房產送給石某，并將房產登記在石某兒子石某某名下。2019年，石某某在未告知石某的情況下，以270萬元出售該房產用于清償個人債務。

對于本起事實中石某受賄數額如何認定，在討論時存在兩種意見，第一種意見認為應以石某某出售房產所獲270萬元認定石某的受賄數額，第二種意見認為應以石某收受房產時該房產的市場價認定其受賄數額。我們采納第二種意見。從客觀上看，石某存在利用職務上的便利為孫某某謀利并收受財物的行為。從主觀上看，石某與孫某某達成了權錢交易合意，即孫某某按照石某要求購買一套市場價79.3萬元的房產以感謝石某此前的職務行為。因此，石某構成受賄罪。實踐中，受賄人直接收受行賄人所送房產，無論該房產是否辦理過戶手續，只要受賄人或其指定的人實際控制該房產，即構成受賄既遂，受賄數額一般按收受房產時該房產的市場價值予以認定。經查，孫某某購買該房產時的市場價為79.3萬元，購買后便將其送給石某并為石某某辦理產權登記，故本起事實中石某的受賄數額應認定為79.3萬元。之后，石某某因清償債務將該房產出售后獲得的270萬元系對石某犯罪所得的處置，扣除79.3萬元受賄數額，剩余的190.7萬元應認定為犯罪所得產生的孳息，予以追繳。

黃某某與石某將原屬于甲房地產開發公司的相關項目交給乙公司經營并從中獲利，該行為如何定性？

陸思潤：黃某某與石某構成非法經營同類營業罪共同犯罪。非法經營同類營業罪是公司法上的公司高管競業禁止義務在刑法中的具體體現。《刑法修正案（十二）》對刑法第一百六十五條進行修改，明確規定：國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。根據國家監委印發的《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，刑法第一百六十五條規定的國有公司、企業的董事、經理，既包括國有獨資、全資公司、企業的董事會成員、高級管理人員，也包括國有控股、參股公司、企業中系國家工作人員的董事會成員、高級管理人員等。

本案中，甲房地產開發公司系國有控股公司，黃某某時任甲房地產開發公司董事長，符合非法經營同類營業罪的主體身份。黃某某主導，與石某共謀利用各自職務上的便利，經營與甲房地產開發公司同類的營業，獲取非法利益，二人構成非法經營同類營業罪共同犯罪。其中，黃某某起主要作用，系主犯，石某起輔助作用，系從犯。

楊勇：判斷黃某某和石某是否構成非法經營同類營業罪，需從以下幾個方面進行考量：

第一，是否“自己經營或者為他人經營”。刑法第一百六十五條規定非法經營同類營業的方式有“自己經營或者為他人經營”。根據《意見》規定，“經營”是指籌劃、組織并管理，既包括幕前操作，也包括幕后控制，“自己經營”是指為自己獨資成立或者擔任股東的公司、企業進行經營，既包括以個人名義注冊公司、企業，也包括以他人名義注冊公司、企業或者以他人名義入股，而實際自己出資、暗中經營等情形。本案中，黃某某和石某屬于后者，二人以孫某某名義入股，而實際出資、參與乙公司的經營管理。

第二，是否在經營中利用了“職務便利”。根據《意見》規定，刑法第一百六十五條規定的“利用職務便利”既包括利用本人在經營、管理國家出資企業事務中的職權，實踐中通常表現為利用自己掌管材料、物資、市場、計劃、銷售、項目、人事、資金等方面的職權，也包括利用在職務上有隸屬、制約關系的他人的職權，且不限于直接主管下屬。本案中，黃某某主導與石某利用掌握甲房地產開發公司的物資、計劃、人事、資金等事務的職務便利，將原屬于甲房地產開發公司的相關項目交給乙公司進行經營，從中獲得巨額非法利益，屬于利用了在經營、管理國家出資企業事務中的職務便利。

第三，是否存在“同類”的營業。根據《意見》規定，刑法第一百六十五條規定的“同類的營業”，是指行為人違背競業禁止義務從事與其所任職國家出資企業實際經營的同一類別的業務。“同類的營業”中的“類”，是指國民經濟行業分類國家標準中的“小類”。經營范圍可全部相同或者部分相同，如行為人實際經營的業務為兩類以上的，其中有一類以上相同的，即可以認定為“同類的營業”。本案中，黃某某和石某為謀取非法利益，成立乙公司，開展房地產開發和銷售業務，根據國民經濟行業分類國家標準，該類業務與其所任職的甲房地產開發公司經營業務同屬房地產開發經營一類，黃某某和石某為謀取非法利益，將甲房地產開發公司部分項目交給乙公司，實質阻斷、減損了任職公司的商業機會，損害了任職公司的利益。

綜上，黃某某和石某構成非法經營同類營業罪共同犯罪。

有意見認為，石某從乙公司獲得的178.85萬元是借款利息，不應認定為非法經營同類營業罪的非法利益，如何看待該意見？

王生東：檢察機關不贊同該意見。非法利益是指違反法律、法規、政策，用非法手段取得的利益。根據《意見》規定，刑法第一百六十五條規定的“非法利益”，是指行為人所獲取的與其非法經營同類營業行為具有直接對應關系的非法所得，包括貨幣、物品和可折算為貨幣的財產性利益。本案中，2011年，石某以“借款”名義向乙公司投資170萬元用于開發A房地產項目（原屬于甲房地產開發公司），一年后獲得收益178.85萬元。經分析研討，我們認為該178.85萬元并非借款利息，而是石某等人非法經營同類營業所獲的非法利益，理由如下：

第一，石某與乙公司之間并未形成民間借貸關系。正常、合法的民間借貸是平等民事主體間建立在合法、互利基礎上，基于公平、自愿原則實行的資金融通行為。本案中，根據石某供述，2011年，其將170萬元“借給”乙公司周轉，系為了獲得乙公司經營A房地產項目后的收益分紅，不具有真實借款的意思表示，石某與乙公司之間未簽訂借款合同，也未約定借款利率，不存在民事借貸法律關系。因此，石某獲得的178.85萬元不是借款利息。

第二，石某系因具有乙公司隱名股東的身份，才得以向乙公司投資并獲得178.85萬元“分紅”。經查，2011年，乙公司因投資A房地產項目急需資金，黃某某決定向該公司股東“借款”（實為融資），等A房地產項目獲利后給予高額“利息”（實為“分紅”）。石某獲得的178.85萬元是基于其作為該公司隱名股東的特定身份，有機會以“借款”為名，向乙公司投資170萬元，通過經營行為，獲得高額“分紅”。

第三，石某所獲的178.85萬元本質屬于非法經營同類營業所得。A房地產項目本屬甲房地產開發公司的商業機會，黃某某與石某利用職務上的便利，將該商業機會讓渡給乙公司，侵犯了所任職的甲房地產開發公司的利益，石某投資170萬元實際經營A房地產項目，所獲收益實質系非法經營同類營業罪的非法所得。

綜上，該178.85萬元應計入石某等人非法經營同類營業罪的犯罪數額。

石某是否構成自首？法院在對石某量刑時有何考量？

周娟：根據刑法第六十七條第一款規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據2009年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》相關規定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。本案中，石某接到監察機關電話通知到案配合調查黃某某違法問題。石某在接受詢問過程中，如實交代了監察機關尚未掌握的其收受孫某某等人所送財物，參與黃某某非法經營同類營業獲利等事實。因此，石某構成自首，可以從輕或減輕處罰。

本案中，石某利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受多人財物達244萬余元，依照刑法第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條和2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關規定，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產，結合石某具有自首、全額退贓、自愿認罪認罰等多個從輕情節，法院判處其有期徒刑五年六個月，并處罰金三十萬元，符合罪責刑相適應原則。在非法經營同類營業罪方面，石某與黃某某等人利用職務便利經營與其所任職公司同類的營業，獲取非法利益，數額巨大，結合石某的犯罪事實和自首等情節，法院判處其有期徒刑一年六個月，并處罰金二十五萬元。根據刑法第六十九條規定，對石某數罪并罰時，應在數刑中最高刑期五年六個月以上，總和刑期七年以下量刑。綜合考量石某的犯罪情節、主觀惡性、社會危害程度等，最終決定執行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬元。二審法院對此予以支持。

來源：《中國紀檢監察報》