2023年5月，最高人民檢察院以金融犯罪為主題發布了第四十四批指導性案例（檢例第175號至檢例第177號）。現就該批案例制發的背景、特點和指導意義進行解讀。

一、制發第四十四批指導性案例的背景與特點

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視防范化解金融風險工作，采取了一系列重大舉措，守住了不發生系統性金融風險的底線。各級檢察機關認真貫徹落實黨中央決策部署，堅持治罪與治理并重，助力防范化解金融風險，在懲治金融犯罪過程中遇到不少新情況新問題，也積累形成了一批具有指導意義的案例。為深入貫徹黨的二十大精神，有針對性地指導檢察機關解決在辦理金融犯罪案件中遇到的新類型問題和疑難問題，最高檢將張業強等人非法集資案（檢例第175號），郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案（檢例第176號），孫旭東非法經營案（檢例第177號）作為第四十四批指導性案例予以發布。三個案例貫穿“高質效辦好每一個案件”的基本價值追求，充分展現檢察機關以全鏈條懲治金融犯罪案件更好服務防范化解金融風險的職責擔當。

（一）應對金融犯罪模式變化，針對新類型金融犯罪提供辦案規則指引

隨著金融市場的發展，非法集資等傳統金融犯罪行為模式不斷發生變化，有必要針對特定類型的金融犯罪明確辦案規則。最高檢此前已發布兩個非法集資犯罪指導性案例，分別是2019年發布的周輝集資詐騙案（檢例第40號）、2020年發布的楊衛國等人非法吸收公眾存款案（檢例第64號），兩個指導性案例分別對P2P網絡借貸平臺非法集資中的自融自用與設立資金池歸集、控制資金兩種模式明確了具體認定規則。但是，其確立的規則并不能完全適用于當前逐漸增多的假借私募基金非法集資犯罪案件。與前述兩個指導性案例相比，辦理假借私募基金非法集資案件在證據收集、審查判斷以及非法性判斷方法等方面存在一定區別，不同類型的集資詐騙案件在非法占有目的的判斷方法上也有所區別。為此，最高檢發布了張業強等人非法集資案，以指導各地檢察機關高質效辦理私募基金領域的非法集資案件。

（二）應對金融犯罪中的黑灰產業亂象，傳導依法全鏈條追訴的理念與方法

金融犯罪特別是網絡金融犯罪分工日益細化，催生日益龐大的黑灰產業鏈，特別是違法中介組織呈現“一對多”特征，單從每一起犯罪來看，似乎中介組織所起作用有限，但從整體評價來看，其社會危害性更大，且犯罪手段隱蔽、難以查處，成為滋生助長金融犯罪的重大隱患。面對金融犯罪中涉及的黑灰產問題，檢察機關有必要運用法律賦予的職責盡可能全面查清犯罪鏈條上的全部犯罪事實，準確評價各環節人員的刑事責任，做到罰當其罪。為此，此次指導性案例發布了郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案，孫旭東非法經營案，體現對金融違法犯罪黑灰產人員依法從嚴懲治的基本立場。

（三）應對金融犯罪證據收集、審查難度加大的辦案實際，明確指控證明要求，總結提煉指控證明方法

金融犯罪專業性、隱蔽性強，犯罪人員的反偵查能力強，證據體量龐大，且分布區域廣、證據種類多、證明對象復雜，檢察機關在引導取證、證據審查過程中，如何確定引導取證的方向和重點、如何把握自行偵查的必要性與可行性等都面臨諸多問題。比如，在涉及跨區域、人員眾多的網絡金融犯罪中，不注重審查發現遺漏犯罪線索或者怠于收集相關證據，影響全鏈條懲治，輕縱犯罪；對于新類型金融犯罪案件，有的辦案人員因辦案經驗不足在偵查取證方向把握上不得要領，遺漏重要證據的收集；等等。檢察機關在指控證明犯罪中承擔主要責任，構建以證據為核心的刑事指控體系，首先要準確認定案件事實。對檢察官而言，高質效辦好每一個案件，必須在刑事訴訟過程中提出有價值的引導取證意見，科學合理審查判斷證據，有效構建證明體系。此次發布的三個案例注重通過指控證明過程的敘述和指導意義的歸納闡述指控證明的理念和方法。檢察官在辦理案件時應當把案例蘊含的理念方法融入自身辦案工作，深入研究金融違法犯罪的特點、規律，切實承擔起檢察機關在刑事訴訟中指控證明的主要責任，提升對疑難復雜金融犯罪案件引導取證、組織運用、審查判斷證據的能力，實現對金融犯罪產業的全鏈條懲治，真正對犯罪分子形成有力震懾。

二、第四十四批指導性案例的指導意義


（一）張業強等人非法集資案（檢例第175號）

張業強等人非法集資案是一起假借私募基金進行非法集資的案件。私募基金是我國多層次資本市場的有機組成部分，在服務實體經濟、支持創業創新等方面發揮了重要作用，近年來發展迅速，但違法犯罪不斷出現。其中，“假私募真公募”是私募基金領域違法犯罪最典型的類型，不僅嚴重損害不特定投資人合法權益，還對私募基金市場健康發展造成破壞。2023年6月16日，國務院第8次常務會議通過《私募投資基金監督管理條例》并專門強調，嚴厲打擊以“私募基金”之名行非法集資之實等非法金融活動。由于發行私募基金是一種合法的非公開募集資金活動，依照規定私募基金管理人需要在中國證券投資基金業協會登記，發行私募基金需要向中國證券投資基金業協會備案，犯罪人員經常以登記、備案名義進行合法化包裝。準確區分私募基金發行銷售中的合法行為、違規行為與犯罪行為，需要辦案人員運用證據揭開偽裝。對于該案例的指導意義重點圍繞非法集資的認定規則，非法占有目的的判斷規則和引導取證、證據審查要點三個問題進行闡述。

1.假借私募基金之名非法集資的認定規則。有的投資人認為，只要有私募基金管理人登記、私募基金備案就沒有違法性，這是錯誤觀點。私募基金是非公開募集資金的一種方式，與公募活動存在明顯區別。基于私募基金的募集方式和風險特征，有關私募基金管理法律法規、部門規章對私募的對象、方式、收益分配規則等都作出明確規定，發行銷售私募基金必須依法依規進行。按照證券投資基金法和中國證券監督管理委員會《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定，各類私募基金管理人應當按照有關規定向中國證券投資基金業協會申請登記，各類私募基金在募集完畢后應當辦理基金備案手續。但是，私募基金登記備案不是行政審批，不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可，不作為對基金財產安全的保證。指導性案例明確，打著發行銷售私募基金的幌子，進行公開宣傳，向社會公眾吸收資金并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。

第一，準確認識私募基金備案的性質。發行銷售私募基金只需向中國證券投資基金業協會備案，備案與批準、核準、注冊有本質區別。證券投資基金法第50條規定，公開募集基金，應當經過國務院證券監督管理機構注冊。未經注冊，不得公開或者變相公開募集基金。同時，該法第51條對注冊所需提交的文件、程序等作出明確規定。該法第94條對私募基金募集則規定，非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業協會備案，無需在募集前經過審批或注冊程序。根據上述法律規定，只需備案的產品只能是私募基金產品，一旦突破私募基金的范圍公開募集資金，就必須依照規定由具有資質的基金管理人申請注冊后才能發行。因此，備案不構成對私募基金合規情況的認可，不是對私募基金財產安全的保證，形式上的備案也不足以防止私募基金管理人從事非法集資等違法犯罪活動。

第二，對涉案私募基金是否符合非法集資特征作出判斷。結合證券投資基金法、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等有關私募基金管理法律規定，根據刑法第176條及有關司法解釋關于非法吸收公眾存款公開性、利誘性、社會性、非法性等特征的規定，判斷發行私募基金行為是否屬于“吸收公眾存款”或“變相吸收公眾存款”主要基于以下四個方面：

一是宣傳推介方面，違反私募基金管理有關規定，通過公眾媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳，屬于向社會公開宣傳。

二是收益分配方面，通過簽訂回購協議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或承諾最低收益，屬于變相承諾還本付息。

三是募集對象方面，通過拼單、代持等方式向合格投資者之外的單位和個人募集資金或者投資者累計超過規定人數，屬于向社會公眾吸收資金。

四是法律規定方面，相關行為既違反了私募基金有關法律規定，也違反了商業銀行法、國務院《防范和處置非法集資條例》關于任何單位和個人未經國務院金融管理部門批準不得吸收公眾存款的規定，構成刑法規定的非法吸收公眾存款罪。

在認定非法性特征時需要注意的是：（1）發行銷售私募基金本身系合法行為，違反私募基金管理有關規定是判斷具有非法性的前提。（2）認定非法集資中非法性的根據是禁止非法集資的相關法律規定，最根本的是商業銀行法、《防范和處置非法集資條例》，違反私募基金管理有關規定但不符合行政法規和刑法規定的非法集資特征的，也不具有非法性。因此，在適用法律時，不能僅評價行為違反了私募基金管理有關規定，而應同時援引禁止非法集資的相關法律規定。

2.對使用詐騙方法和非法占有目的判斷。使用詐騙方法、以非法占有為目的是構成集資詐騙罪的要件。司法實踐中，在使用詐騙方法的認定上爭議較少，為了維持非法集資活動的持續運轉，非法集資人都會對投資人實施一定的欺騙手段。該指導性案例結合私募基金特點，根據信息披露的有關要求，明確向私募基金投資者隱瞞募集資金未用于約定項目的事實，虛構投資項目經營情況，應當認定為使用詐騙方法。但需要注意的是，這只是私募基金集資詐騙案件中使用詐騙方法的典型表現形式，私募基金集資詐騙案件中的詐騙方法并非僅此一種，在具體案件中需要結合事實證據具體判斷。

集資詐騙案件中，對“以非法占有為目的”的判斷經常出現分歧，這也是控辯雙方的爭議焦點，特別是在像張業強等人非法集資案等案件中，對于行為人將部分集資款用于生產經營活動的爭議更大。有觀點甚至認為，只要集資款有投入到生產經營，即可徑直否定行為人的非法占有目的。也有觀點認為，只有行為人將集資款現實地占為己有，才能認定其對這部分資金具有非法占有目的。針對這些錯誤觀點，我們根據2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》有關規定，在案例中結合履職過程對此問題作了進一步闡釋。

非法占有目的的認定，本質上是根據在案證據進行事實認定的問題。認定集資詐騙案件中的非法占有目的，必須結合集資詐騙案件的特點展開。與其他普通詐騙案件相比，集資詐騙中的非法占有目的在表現形式上有很大差異。絕大多數普通詐騙犯罪，行為人詐騙他人財物得手后便不再有后續行為，即使有后續行為也是為了“以小搏大”騙取更多財物。而大部分集資詐騙案件則屬于借新還舊的龐氏騙局，在非法集資過程中可能存在還本付息、投資經營等似乎不具有非法占有目的的行為表現，但從行為實質和最終后果來看，非法集資人明知沒有歸還能力仍然繼續吸收資金，以借新還舊方式維持運轉，給后期集資參與人造成損失，與普通詐騙罪中的非法占有目的沒有本質區別。

該指導性案例歸納了此類情形下非法占有目的的判斷規則，即非法集資人雖然將部分集資款投入生產經營活動，但投資決策隨意，明知經營活動及其盈利能力不具有支付本息的現實可能性，仍然向社會公眾大規模吸收資金，兌付本息主要通過募新還舊實現，致使集資款不能返還的，應當認定行為人具有非法占有目的。判斷重點包括：

（1）投資決策過程是否隨意，隨意與否體現了非法集資人對是否歸還集資款的主觀態度；

（2）經營活動的盈利能力與非法集資及經營活動的成本支出，進一步判斷是否明知沒有歸還能力，其中，既要看經營模式是否可持續，項目是否可能盈利，又要看項目的經營管理狀況，防止把客觀上因經營管理失敗造成的虧損作為評價非法占有目的的要素；

（3）明知沒有歸還能力后的行為表現，是繼續吸收資金還是停止吸收籌措資金還款；

（4）兌付本息的資金來源，是來自項目盈利還是后期吸收的資金，這也能從客觀上證明行為人的經營模式是否為龐氏騙局。

對于上述情形，應當綜合審查判斷。需要注意的是，如果行為人將集資款用于正常生產經營活動且負責任地開展經營，但因生產經營風險導致經營失敗客觀上無法歸還的，不宜認定行為人具有非法占有目的。

在共同犯罪或單位犯罪中，應當以是否具有非法占有目的，區分認定共同犯罪人員構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。在非法集資共同犯罪或者單位犯罪中，由于行為人的層級、職責分工、獲利方式不同，對全部犯罪事實的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，因此存在分別定罪的可能。實務中，應當根據非法集資人是否具有非法占有目的分別認定構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，在分層處理過程中，應當遵循罪責刑相適應原則對各行為人準確量刑。

3.引導取證、指控證明要點。對于將集資款用于投資經營活動的案件，對非法占有目的的證明，證據的收集、審查至為關鍵。實踐中，因偵查機關或檢察機關沒有收集與投資經營活動有關的證據，導致無法判斷投資經營活動的實際狀況，也就無法認定是否具有非法占有目的，既影響案件準確定性，也不利于追贓挽損。張業強等人非法集資案的成功指控，就是因為檢察官對于與證明構成非法集資、具有非法占有目的有關的各類證據的全面引導取證和科學組織運用。

辦理私募基金等新領域非法集資案件，需要注意以下幾點：

一是熟悉相關金融領域規則，了解客觀上存在哪些證據，應當收集哪些證據以及有哪些證明對象。如果不知道私募基金領域的運行規則，就可能連客觀上有哪些證據可以收集都不清楚，更談不上精準引導取證。因此，應注重對照私募基金管理有關規定確定的違規情形、非法集資的特征確定證明對象、提出引導取證意見。指導性案例明確指出，應圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規則、投資人信息、資金實際去向等重點，收集私募基金宣傳推介方式、合格投資者確認過程、投資資金實際來源、實際投資人信息、實際利益分配方案等與募集過程相關的客觀證據，查清資金募集過程及其具體違法違規情形。

二是加強對集資款來源、去向的全面審查，查清是否具有非法占有目的。資金的實際去向等相關事實決定了非法占有目的的認定，造成損失特別巨大的非法集資案件中檢察官在適時介入或者審查逮捕時，不論公安機關立案、提請批準逮捕的罪名是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，都應注意圍繞集資款的去向提出引導取證意見。特別是發現將集資款用于投資項目的，應注重收集募集資金投資項目、募集資金流向等與項目投資決策過程、經營管理狀況、實際盈虧情況等相關的客觀性證據，在全面收集財務資料等證據的基礎上，要求審計機構盡可能對資金流向進行全面審計，以查清募集資金全部流轉過程和最終實際用途。除客觀證據外，投資決策是否隨意、經營管理是否負責、集資款如何流轉等事實的認定，還可以從犯罪嫌疑人供述、相關證人證言中發現關鍵事實，也可以結合供述和證言進一步為客觀證據收集、證明體系的構建指明方向，應注重對犯罪嫌疑人、被告人的針對性訊問和有關人員的針對性詢問，結合客觀證據共同證明募集資金方式、資金去向、項目公司經營情況等關鍵性事實。

（二）郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案（檢例第176號）

當前，微信、支付寶等網絡支付成為人們日常生活中的主要支付方式，現金使用量大幅減少，客觀上使得偽造貨幣犯罪案件數量逐年減少。但是偽造貨幣犯罪在農村等網絡支付尚未普及的地區、老年人等不習慣使用網絡支付的群體中仍然存在，偽造貨幣犯罪活動分散化特征明顯，且大要案仍不時出現，反假貨幣工作形勢依然嚴峻。郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案系一起通過網絡聯絡、分工負責、共同實施偽造貨幣的跨區域犯罪案件，具有網絡共同犯罪的典型特征。

辦理此類案件時，經常遇到兩方面的問題：一是對部分犯罪人員的全部犯罪事實怠于偵查，案件事實未全部查清，影響對犯罪嫌疑人、被告人責任的全面評價。二是對于參與共同犯罪的各環節人員的主觀故意、地位作用以及刑事責任評價的認識存在分歧。該案中，檢察機關樹立全局意識，通過一起犯罪事實、一個犯罪嫌疑人發現查找上、下游犯罪線索，引導公安機關補充偵查外地下游人員偽造貨幣的相關證據，查清了提供技術或者設備、材料的犯罪人員的全部犯罪事實和犯罪數額，準確認定共同犯罪和刑事責任。對于該案例的指導意義重點圍繞共同犯罪故意的認定、主從犯的認定和全鏈條追訴要點三個問題進行闡述。

1.共同犯罪故意的認定。刑法第25條第1款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。明知他人意圖偽造貨幣，通過網絡提供偽造貨幣技術或者設備、材料的人員（以下簡稱“上線人員”），與直接實施偽造貨幣的人員（以下簡稱“下線人員”）構成偽造貨幣共同犯罪。在上線人員不承認自己有偽造貨幣的共同故意的情形下，可以根據其提供技術或者設備、材料的客觀事實等進行判斷，但要注意區分情況。對于上線人員向下線人員提供可以用于偽造貨幣的技術或者設備、材料的，因相關技術或者設備（如打印機）、材料（如防偽紙）不能排除其他用途的，不能直接推定上線人員具有偽造貨幣犯罪故意，還應當結合通訊記錄、人際關系、行為異常表現及被告人供述、證人證言等其他證據證明雙方是否具有偽造貨幣的共同故意；對于上線人員向下線人員提供專門用于偽造貨幣的技術（如制造假幣調色技術）或者設備、材料（如假幣模板、絲印網版）的，可以直接認定雙方具有偽造貨幣的共同故意。

在辦理案件和編寫案例過程中，有觀點提出，郭四記、徐維倫向下線人員提供專門用于偽造貨幣的技術或者設備、材料，能否認定為教唆犯或者成立傳授犯罪方法罪。辦理其他提供技術或者設備、材料支持的共同犯罪案件中，也經常出現不同認識，需要注意根據案件事實正確區分。

（1）關于教唆犯的問題。一般認為，教唆犯是指故意唆使并引起他人實施符合構成要件的違法行為的人。教唆行為的突出特點是引起被教唆者的犯意，如果教唆者已經產生犯意，不可能再成立教唆犯。該案中，經對從公安機關查扣的涉案手機和電腦中提取的電子數據進行審查發現，郭四記、徐維倫組建的QQ群中的聊天記錄涉及的內容均為制造假幣的信息及圖片，群內成員參與溝通交流，據此可以認定群內人員均是意圖偽造貨幣而加入群組的人員，這些人員在QQ群中積極尋找上線賣家購買設備材料、咨詢制假技術，無證據證明系郭四記、徐維倫教唆才產生偽造貨幣的犯意。至于徐維倫在QQ群中分享制造假幣照片，也是為了向買家展示使用其提供的技術、物資制造出的假幣足夠以假亂真，故郭四記、徐維倫不成立偽造貨幣的教唆犯。在偽造貨幣案件中，判斷是否構成教唆犯，需要判斷是否因上線人員的行為引起了下線人員的犯意。

（2）關于傳授犯罪方法罪的問題。隨著信息網絡發展，行為人利用信息網絡傳授犯罪方法更為便利，如通過微信、QQ等即時通訊工具，或者在微博、短視頻平臺發布消息，或者通過開設專門網站等方式向不特定人員傳授犯罪方法，危害性更大，應當依法懲治。處理利用信息網絡實施的傳授犯罪方法的案件，應當緊密結合傳授者是僅實施了傳授犯罪方法行為還是實施了其他犯罪行為、傳授者與直接實施犯罪者之間有無共謀、傳授的對象是特定人員還是不特定人員等綜合判斷，準確定性。該案中，當意圖偽造貨幣的下線人員進入QQ群并找到上線人員郭四記、徐維倫后，郭四記、徐維倫與下線人員通過QQ點對點私聊，郭四記、徐維倫不僅通過傳授制假技術牟利，還從供應防偽紙、指導購買指定型號打印機、提供制造假幣專用電子模板、銷售絲印網版、印油、印章等，以及提供制假技術（如染色、做舊技術）指導等方面與下線人員進行全方位對接，上線人員實現銷售制假技術和物資獲利目的，下線人員實現成功偽造貨幣目的，上下線人員之間通過共謀形成一個緊密結合體，郭四記、徐維倫的行為構成偽造貨幣罪的共同犯罪。在辦理同類案件時，需要注意審查行為人的具體行為內容是否僅局限于傳授犯罪方法，作出準確評價。

2.主從犯的認定。刑法第26條第1款規定，組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第27條第1款規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。一般認為，從犯包括起次要作用的共同實行犯和幫助犯。在網絡偽造貨幣共同犯罪中，對于向下線人員提供專門用于偽造貨幣技術或者設備、材料，但沒有直接實施偽造貨幣行為的上線人員，認定為主犯還是從犯，是一大難題。

根據刑法規定，認定主從犯的關鍵在于結合案件具體情況判斷上線人員是否在共同犯罪中起主要作用，不能簡單地認為只提供技術或者設備、材料，未直接實施犯罪行為的就不能成為主犯。特別是在互聯網環境下，行為人通過網絡在共同犯罪中分工負責、各司其職，提供技術或者設備、材料不再只是“一對一”的幫助行為，部分支持行為在整個犯罪實施過程中起到積極推進作用。

該指導性案例明確了兩種可以認定為主犯的具體情形：一是上線人員通過微信、QQ等網絡工具積極招攬、宣傳，主動為下線人員提供偽造貨幣的關鍵技術或者設備、材料；二是上線人員雖然沒有主動宣傳，但是在明知他人有偽造貨幣意圖的情況下，仍積極提供專門用于偽造貨幣的相關技術或者設備、材料等。實踐中，有上線人員專門從事“一對多”提供偽造貨幣“服務”活動（常業犯），雖然未直接實施偽造貨幣的實行行為，但其在向不特定對象提供支持實施共同犯罪的過程中，地位、作用十分重要，有的甚至起關鍵作用，可以說如果沒有上線人員的行為，下線人員偽造貨幣的行為就不可能完成，因此應當認定此類上線人員在共同犯罪中起主要作用。在犯罪數額的認定上，相關上線人員應當對其實際參與的偽造貨幣犯罪總額負責，即應當將下線人員實際使用上線人員提供的技術或者設備、材料偽造貨幣的總額計入上線人員犯罪數額。

3.全鏈條懲治的辦案理念。根據刑事訴訟法規定，全面查清犯罪事實，追訴漏罪漏犯是檢察機關的職責所在。對于涉及金融黑灰產的金融犯罪案件，在審查逮捕、審查起訴時應注重審查偽造貨幣全鏈條行為人的犯罪事實是否全部查清，是否遺漏共同犯罪事實，該退回補充偵查的依法退回補充偵查，并對偵查方向等提出明確意見。為此，該案例在指導意義中專門強調檢察機關注重依法能動履職，對偽造貨幣犯罪全鏈條追訴，旨在傳遞該案中體現出的檢察官的辦案理念和辦案方法。同時，在通過網絡實施的偽造貨幣等案件中，證明上線人員犯罪事實等證據往往會留存在網絡終端設備之中，檢察機關應注重引導公安機關及時查封、扣押犯罪嫌疑人的計算機、手機、U盤等電子設備，全面提取社交通訊工具中留存的通訊記錄、交易信息、制造假幣應用程序等相關電子數據，以此為基礎查清共同犯罪事實。


（三）孫旭東非法經營案（檢例第177號）

信用卡、貸款領域的黑中介問題日益凸顯，危害巨大。在孫旭東非法經營案中，檢察官從1張信用卡引發的信用卡詐騙案發現孫旭東犯罪線索，最終查清孫旭東為他人違規辦理46張大額度信用卡并使用POS機非法套現1324萬元的犯罪事實，展現了檢察官發現線索的敏銳性和依法追訴的行動力，該案例對于檢察機關更加全面地懲治信用卡領域犯罪具有指導意義。對于該案例的指導意義重點圍繞法律適用相關問題，自行偵查必要性、可行性的研判以及追捕追訴漏罪漏犯三個問題進行闡述。

1.POS機套現型非法經營案件的法律適用。

第一，明確了使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易等方式向信用卡持卡人支付貨幣資金行為的定性。最高法、最高檢《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第1款規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。該司法解釋沒有明確具體適用的非法經營類型。最高法、最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于刑法第225條第3項規定的“非法從事資金支付結算業務”。使用POS機是使用受理終端或者網絡支付接口等方法的一種類型，為此，該指導性案例明確了此項業務屬于資金支付結算業務，適用刑法第225條第3項關于非法從事資金支付結算業務的規定。需要注意的是，上述兩個司法解釋規定的定罪量刑標準有所不同，對于非法經營POS機套現業務行為的定罪量刑，應當適用《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。


第二，明確了非法從事資金支付結算業務中“違反國家規定”的具體內容。實踐中，有的辦案人員對包括非法經營POS機套現在內的非法從事支付結算業務所違反的“國家規定”存在模糊認識，指導性案例列明了該行為違反的國家規定是商業銀行法第3條、第11條以及2021年5月1日實施的《防范和處置非法集資條例》第39條中關于未經批準不得從事資金支付結算業務的禁止性規定。

第三，行為人從事POS機套現的非法經營行為，有時屬于信用卡持卡人惡意透支實施信用卡詐騙犯罪的幫助行為，通過POS機套現行為構成非法經營罪還是信用卡詐騙罪的共同犯罪，需要結合行為人與信用卡持卡人有無犯意聯絡、有無非法占有目的等證據進行區分。為此，在辦案中查明從事POS機套現的行為人與直接實施信用卡詐騙的行為人是否有通謀、是否明知他人具有非法占有目的，對于定性十分重要。明知他人惡意透支而提供幫助，同時構成非法經營罪和信用卡詐騙罪的，應當根據從一重罪處罰的原則認定構成信用卡詐騙罪。


2.金融犯罪案件中自行偵查必要性和可行性的判斷方法。經過兩次退回補充偵查的案件，檢察機關如何開展自行偵查？刑事訴訟法第175條第2款規定，檢察機關審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。2020年3月27日，最高檢、公安部印發《關于加強和規范補充偵查工作的指導意見》，明確提出開展補充偵查（包括自行偵查）工作應當遵循必要性原則、可行性原則。因此，不是任何案件都可以開展自行偵查，檢察機關在決定自行偵查前應當對必要性、可行性進行研判。對于經兩次退回補充偵查仍不符合起訴條件的案件，根據刑事訴訟法的規定可以作出存疑不起訴決定，但也要根據具體證據情況作出判斷。


該案中，檢察機關會同公安機關做了大量工作，但仍然缺少行為人通過POS機套現的相關證據。辦案機關認為，涉案POS機對犯罪事實的認定起重要作用，且根據已查明的事實，孫旭東仍有遺漏犯罪的重大嫌疑，具有自行偵查的必要性。同時，從缺失證據情況看，檢察機關也有自行偵查的可行性：第一，孫旭東為多人辦理某銀行信用卡，此前該院辦理的其他信用卡詐騙案中不排除存在孫旭東幫助辦理信用卡的情況，從中可能發現POS機商戶信息的相關證據。第二，可從已經查明的孫旭東相關銀行交易記錄中，進一步篩查可能包含涉案POS機商戶信息的線索。經綜合研判后，辦案機關決定圍繞涉案POS機的真實商戶和使用人以及套現資金去向等關鍵問題自行偵查。這是基于已經獲取的證據、繼續開展工作的可能作出的判斷，實踐證明這一判斷是正確的。該指導性案例明確，對于經兩次退回補充偵查的案件，除作出存疑不起訴決定外，檢察機關也可以進行自行偵查，但更要注重對自行偵查必要性、可行性的審查。必要性，應當根據已查清的事實對犯罪嫌疑人是否有遺漏犯罪重大嫌疑進行判斷，如果沒有犯罪事實或者無法確定有重大嫌疑的，就沒有自行偵查的必要性。可行性，應當結合相關犯罪類型的特點、在案證據、需要補充的證據和可能偵查方向進行分析研判。其中，了解案件所涉及的金融業務運行規則（包括潛規則）對于找準偵查方向十分重要。


3.依法追訴漏罪漏犯。孫旭東非法經營案在這一方面的指導意義與郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案的全鏈條追訴的指導意義本質上是一致的，都是對辦案理念提出的要求。當前對個人以惡意透支信用卡追究信用卡詐騙罪的案件數量大幅減少，但從部分惡意透支型信用卡詐騙案件看，都存在違規大量辦卡、非法套現的黑灰產中介問題，黑灰產中介往往使用化名，收取高額提成，查清一張信用卡惡意透支容易，但查清背后的黑灰產鏈條十分困難，實踐中深挖徹查的不多，難以對信用卡領域黑灰產中介違法犯罪形成有效震懾。鑒于信用卡詐騙犯罪案件辦理中的上述問題，按照“高質效辦好每一個案件”的要求，檢察官應當樹立全鏈條追訴理念，努力發現查處“案中案”，有力懲治金融黑灰產相關違法犯罪。

作者：張曉津，最高人民檢察院第四檢察廳廳長，一級高級檢察官；貝金欣，最高人民檢察院第四檢察廳主辦檢察官，二級高級檢察官；王拓，最高人民檢察院第四檢察廳二級高級檢察官助理。

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