一、基本案情

被告人于某榮，男，1957年xx月xx日出生。曾任江蘇省司法廳副廳長，江蘇省監獄管理局黨委書記、局長。2022年6月27日被逮捕。

江蘇省徐州市人民檢察院指控被告人于某榮犯受賄罪、徇私舞弊假釋罪，向江蘇省徐州市中級人民法院提起公訴。

被告人于某榮對起訴書指控的犯罪事實及罪名均不持異議，請求對其從寬處罰。其辯護人提出，指控于某榮收受其弟于某華賄賂款696萬元，其中一筆500萬元未實際獲得，應當認定為犯罪未遂。

江蘇省徐州市中級人民法院經審理查明:1998年至2016年，被告人于某榮先后利用擔任江蘇省監獄管理局黨委委員、副局長、黨委書記、局長，江蘇省司法廳黨委委員、副廳長，江蘇方某集團有限公司董事長，江蘇省政府法制辦公室黨組書記、主任等職務便利，為江蘇省常州市金壇區某茶廠法定代表人于某華等39家單位或個人在企業經營、刑罰執行、干部選拔任用等方面提供幫助，本人或通過他人收受現金、購物卡、書畫等財物，共計價值人民幣2180.905萬元，用于投資理財、家庭支出等。其中，于某榮收受其弟于某華賄賂款中有一筆500萬元至案發一直由于某華代為保管理財，于某榮未實際占有取得。(其他受賄事實及徇私舞弊假釋事實略)

江蘇省徐州市中級人民法院審理認為，被告人于某榮身為國家機關工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，或者利用職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人謀取不正當利益，非法收受他人財物，數額特別巨大，其行為已構成受賄罪(其余定罪部分略)。于某榮部分受賄事實中為他人謀取職務提拔、調整利益，依法應當從嚴懲處;于某榮到案后，如實供述全部受賄事實，且部分受賄事實系監委尚未掌握的事實，系坦白，可以從輕處罰;于某榮自愿認罪認罰，依法可以從寬處理;小部分受賄犯罪未遂，依法可以從輕處罰;于某榮退繳的違法所得及扣押在案的涉案贓款贓物足以退繳全部贓款，依法可以酌情從輕處罰。綜上所述，依照刑法第三百八十五條第一款等相關規定，判決如下:

被告人于某榮犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二百萬元(其余量刑部分略)。

宣判后，被告人于某榮未上訴，公訴機關未抗訴。判決已經發生法律效力。

二、主要問題

行賄與受賄合意達成后，在行賄人未實際交付賄賂款的情況下，受賄人委托行賄人代為保管，如何認定既遂與未遂?

三、裁判理由

本案中，被告人于某榮收受其弟于某華賄賂款共計696萬元，由于網絡舉報不斷擔心案發，于某榮授意其弟于某華代為保管其中一筆500萬元并進行投資理財，兩人約定于某榮隨用隨取。其間，于某華還多次向于某榮匯報投資理財及收益情況，至案發于某榮始終未實際使用該500萬元。針對該500萬元既遂與未遂對認定問題，形成兩種不同的意見。

一種意見認為，該500萬元應認定為犯罪既遂。主要理由是:第一，于某榮與于某華達成了代持的合意。在案證據清晰顯示，于某榮、于某華雙方合意后，于某榮將500萬元放在于某華處保管、理財，需要時再支取，這是關于“代為保管”的合意。將錢款保管、理財是基于于某榮的要求，這種要求是財物的使用方式，證明于某榮已經行使了財物的使用權。而犯罪未遂，指的是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。本案中，于某榮沒有實際收到賄賂款，是基于受賄人與行賄人“代為保管”的合意導致的，而不是因行賄人于某華不想給、無法給等受賄方意志以外的原因導致的。第二，于某榮對財物實現了支配與控制。這種支配與控制主要是通過于某榮對于某華的支配實現的。首先，于某華是于某榮的親弟弟，雙方關系親密，相處之中注重承諾，尤其是受賄事實中有24起系通過于某華收受財物，可以看出于某榮與于某華之間的關系非同一般，于某榮對于某華有著極強的控制力;其次，于某華的生意經營幾乎都依賴于某榮開展，對于某榮一直有期待利益，于某華不會為了這500萬元而失信于于某榮;再次，從實際情況看，于某華對財物的保管、打理一直遵守于某榮的要求，且二人溝通頻繁，于某榮掌握財物的保管、收益情況，尤其是于某華告知于某榮產生100萬元收益時，于某榮要求于某華繼續將本金和收益共同理財，證明于某榮對這部分賄賂款行使著收益權;最后，之所以這筆錢長期未被于某榮使用，是因為于某榮持續被舉報，其擔心被發現，同時于某榮希望將這筆錢用于自己在老家買房、養老，暫不用于家庭支出。2021年，于某榮提出使用這筆錢建房，雖然因理財未到期的客觀原因未實際提取，但“不使用、繼續理財”是于某榮的意志決定的，是于某榮決定不損失理財收益而繼續理財的，上述行為恰恰體現了于某榮對財物的支配權。第三，該500萬元已經特定化。在2014年收到賄賂款的次日，于某華即將該款項轉入銀行卡購買理財產品，此后雖然在多張銀行卡內周轉，但均用于理財活動。雖然短期由于某華借用該款項，但借用時間較短，借用后立即還款。這恰恰體現了于某華主觀上認為500萬元是于某榮所有、應當持續理財的。于某華作為財產的保管人，可以說恪盡職守滿足了于某榮的要求，短期借用不影響既遂的認定。2020年，于某華以本金和收益共計600萬元購買信托理財產品，此后未動，直至2022年3月理財產品到期，于某華主動全額上繳至監察機關，這也是于某華主觀上始終認為該500萬元是于某榮所有的一種體現。綜上所述，該起事實應當認定為犯罪既遂。

另一種意見認為，該500萬元應認定為犯罪未遂。主要理由是:行賄與受賄屬于對合犯，判斷實際控制的標準應當是相對于受賄人和行賄人而言，而非第三人而言。只有在受賄人得到實際控制(包括指定的第三人控制)且行賄人失去控制的情況下才能認定為既遂。如果錢款還在行賄人手里，從未發生客觀轉移，行賄人相對于受賄人而言應為實際控制者，受賄人始終沒有實際控制和占有財物，在此情形下不宜認定犯罪既遂。本案中，首先，涉案500萬元始終未實際交付。從2014年初至2021年底案發近八年時間里，該500萬元一直由行賄人于某華實際占有和控制，未實際交付給被告人于某榮。其次，行賄人長期實際占有該500萬元，并實際獲息二三百萬元。系列客觀證據證實近八年時間里行賄人于某華取出、存入、部分使用該500萬元，且大多是與其他資金混同存放甚至轉移至案外第三人卡上，并獲取了二三百萬元的利息，具體過程并未告知被告人。最后，被告人于某榮家中有使用賄賂款的緊急必要卻從未動用。近八年時間里，被告人多次因家中急需資金向行賄人借錢，后均已歸還。而對上述500萬元僅在2021年一次提出過使用，還因所購買的理財產品沒有到期而未實際使用。綜上所述，行賄與受賄雙方就賄賂金額達成一致后，該500萬元在未實際交付的情況下由行賄人代為保管，直至八年后案發時受賄人仍未實際占有支取，屬于犯罪未遂。

我們同意第二種意見，理由如下。

刑法第二十三條規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可見，犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的主要標志。根據犯罪構成理論，結合刑法分則規定，犯罪未得逞包括三種情形:一是結果犯之結果未發生，如故意殺人罪，行為人實施了殺人行為而未造成死亡結果的，就是殺人未得逞;二是行為犯之犯罪未遂，如強奸罪，行為人已經著手對婦女實施暴力、脅迫，但未能完成性行為，就是強奸未得逞;三是危險犯之犯罪未得逞，如放火罪，行為人已經著手實施放火行為，但火勢甚微或被熄滅未造成危險的，則是放火罪未遂。刑法第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。因此，受賄罪的實行行為既包括為他人謀取利益，又包括索取或者收受財物。正因為如此，受賄罪既遂與未遂的區分關鍵就在于結果是否發生，即是否收受了他人財物。

然而，司法實踐中收受他人財物的表現形式復雜多樣，究竟如何具體認定，刑法理論界存在不同的觀點。我們認為，應以財物是否脫離所有人的控制并實際置于受賄人控制之下為標準。財物已脫離所有人的控制并已實際置于受賄人控制之下的為既遂，反之為未遂。根據上述刑法理論，如果行賄人已經將賄賂款交付給受賄人，受賄人又委托行賄人代為保管，或是行賄人按照受賄人要求，將賄賂款交付給受賄人指定的第三人，前者可視為受賄人在受賄既遂后的贓款處置，后者實質上已經脫離行賄人的控制且被受賄人指定的第三人控制，司法實務中認定上述情形為既遂并無太大爭議。但對于行賄與受賄合意達成后，在行賄人尚未實際交付的情況下，受賄人既已委托行賄人代為保管，如何認定既遂與未遂問題，司法實務仍然存在較大爭議。

有觀點認為，此標準會使腐敗分子有機可乘，即在受賄時故意不實際交付而是放在行賄人處，隨用隨取，如果案發就以自己沒有實際控制、行賄人沒有失去控制為由逃脫法律責任，所以應當根據行賄人與受賄人之間的關系、行賄人的經濟實力、行賄人的誠信等方面綜合判斷。

我們認為，這種觀點一方面僅僅局限于分析受賄人對行賄人的控制力，而置行賄人對賄賂款的實際控制于不顧;另一方面低估了人性以及天災人禍等意外事件發生的不可預知性。首先，在沒有實際交付的情況下，對賄賂款控制力的大小應當在行賄人和受賄人之間進行考察和比較。在賄賂款沒有實際交付而是由行賄人實際掌握的情況下，無論受賄人對行賄人的控制力有多強，只要行賄人還是一個獨立自主的主體，受賄人對賄賂款的控制力始終要小于行賄人對賄賂款的控制力。畢竟受賄人對賄賂款的控制是通過行賄人來完成，是一種間接控制，而行賄人對賄賂款的控制是一種直接控制，間接控制力始終要小于直接控制力，這種認定是符合常識、常情和常理的。其次，天有不測風云，人有旦夕禍福，只要賄賂款沒有實際交付，將來出現行賄人反悔，或者經營不善破產等意外事件導致不能正常支付的可能性就會存在，所以將受賄罪既遂與未遂的認定設定為行賄人信用、經濟實力等可變而不可控的要素，將導致司法認定不統一，極易產生混亂。因此，這種觀點是不可取的。

綜上所述，受賄罪中收受他人財物既遂與未遂之認定應把握財物的實際權屬情況，財物已經脫離行賄人的控制，并已經實際置于受賄人控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實際交付的情況下，通常不能認定受賄已經既遂。本案中，人民法院認定被告人于某榮收受其弟于某華500萬元系受賄未遂是正確的。

來源：《刑事審判參考》139輯，總第1595號案例

撰稿：江蘇省徐州市中級人民法院 劉明偉     

審編：最高人民法院刑二庭 張杰