內容摘要：企業(yè)涉嫌的犯罪絕大多數(shù)屬于行政犯，只有在行政監(jiān)管嚴重失靈且適用行政處罰還不足予以懲戒時，才能啟動刑事追訴。企業(yè)合規(guī)本質上是中國特色“行刑”銜接機制的核心組成部分，行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的基礎和前提。行政執(zhí)法機關是專業(yè)化和技術化的，而公安司法機關是“通才”。不同企業(yè)的合規(guī)計劃呈現(xiàn)較大的差異性與專業(yè)性，其制定和執(zhí)行必須依賴專業(yè)的行政監(jiān)管。將責任主義貫穿到企業(yè)合規(guī)的行政激勵與刑事激勵中，可以解決法理與實務上的難題。合規(guī)計劃的制定和實施、對企業(yè)適用行政激勵和刑事激勵、專業(yè)性技術證據(jù)的判定以及前置性行政法規(guī)的援引，均必須依賴專業(yè)行政監(jiān)管。應該以“行刑”銜接為切入點，加強行政執(zhí)法機關對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的事前、事中和事后監(jiān)管，構建以行政監(jiān)管為中心的企業(yè)合規(guī)體系。

 

關鍵詞：行政監(jiān)管；“行刑”銜接；合規(guī)計劃；企業(yè)合規(guī)

 

近年來，企業(yè)合規(guī)成為顯學，從事刑事訴訟法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、民法、環(huán)境法、法理學研究的學者，均對企業(yè)合規(guī)投入了大量的學術資源。刑事司法實踐中，2020年最高人民檢察院先后啟動了兩批企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的試點改革，上海、廣東、福建、浙江等地方人民檢察院，也制定了企業(yè)合規(guī)不起訴的實施細則。筆者從最高人民檢察院了解到，下一步將擴大合規(guī)不起訴的試點范圍，并將刑事合規(guī)運用到認罪認罰從寬程序中。檢察系統(tǒng)推行上述舉措，一定程度上也吸收了學界的研究成果。但總體而言，目前的研究“諸侯割據(jù)”現(xiàn)象日趨嚴重，實務界和法學界對于企業(yè)合規(guī)的研究存在“碎片化”“片面化”和“主觀化”現(xiàn)象。企業(yè)界人士、刑法學者、行政法學者等，大多是從各自領域對企業(yè)合規(guī)進行研究，刑法學者甚至直接將其稱為“刑事合規(guī)”。筆者認為，從“行刑”銜接的視角研究企業(yè)合規(guī)，可以克服“諸侯割據(jù)”和“碎片化”“片面化”現(xiàn)象。其原因是，企業(yè)涉嫌罪名絕大多數(shù)是行政犯（法定犯），而企業(yè)合規(guī)的根本目的是為了預防企業(yè)構成違法犯罪，因此，國資委、市場監(jiān)督管理局、環(huán)保、食品安全、證監(jiān)、物價、農業(yè)、稅務、人民銀行、外匯、質量技術監(jiān)督、審計、海關、網(wǎng)監(jiān)等市場執(zhí)法主體的行政監(jiān)管才是企業(yè)合規(guī)的前提和基礎。理由是：第一，企業(yè)涉嫌犯罪是非常態(tài)化現(xiàn)象，只有行政監(jiān)管失靈且行政處罰不足以懲戒時才可能構成犯罪；第二，不同企業(yè)的合規(guī)計劃千差萬別，也極為專業(yè)，只有行政執(zhí)法機關以及其委托的第三方專業(yè)機構才能進行切實有效的監(jiān)管，而公安機關、檢察院和法院對此卻不擅長；第三，企業(yè)可能觸犯的行政法規(guī)數(shù)量龐大復雜且頻繁廢改立，只有行政執(zhí)法機關才能準確援引；第四，企業(yè)行政違法與刑事犯罪的判定必須依賴行政執(zhí)法機關的專業(yè)性取證和對技術性證據(jù)的認定；第五，從統(tǒng)攝公法領域的責任主義角度來看，以“行刑”銜接為視角可以整合刑法和行政法的理論、立法和實踐經(jīng)驗，能夠為企業(yè)合規(guī)計劃的制度設置與責任減免提供依據(jù)；第六，我國行政犯的犯罪圈設置與其他國家和地區(qū)的設置存在本質差別，借鑒其他國家和地區(qū)的刑事合規(guī)理論與制度時必須結合中國的刑事立法模式。

 

隨著對刑事合規(guī)研究的逐步深入，實務部門以及學界已經(jīng)認識到行政監(jiān)管才是源頭，但是截至目前，已有關于企業(yè)合規(guī)的研究中，尚缺乏針對行政監(jiān)管尤其是以“行刑”銜接為中心進行探討的成果。有鑒于此，本文擬運用行政法、刑法、刑事訴訟法以及經(jīng)濟法等學科理論，以“行刑”銜接為視角，在系統(tǒng)分析行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的根本和前提的基礎上，構建以行政監(jiān)管為中心的合規(guī)體系。

 

企業(yè)合規(guī)是中國特色“行刑”銜接機制的核心組成部分

 

長期以來，“行刑”銜接不暢是疽疾，實踐中一直存在有案不移、有案難移、以罰代刑、以刑代罰等諸多亂象。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：要“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制……實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接”。2021年8月11日中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要（2021-2025 ）》再次強調：“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，加強‘兩法銜接’信息平臺建設，推進信息共享機制化、案件移送標準和程序規(guī)范化。”因此，有學者認為“健全和完善行刑銜接機制已經(jīng)成為非常迫切的戰(zhàn)略任務?！比绻疾臁蛾P于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》《關于加強行政執(zhí)法機關與公安機關、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以及《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（環(huán)環(huán)監(jiān)〔2017〕17號《國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部關于做好打擊制售假劣藥品違法犯罪行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》（國食藥監(jiān)稽〔2012〕90號）等上百部“行刑”銜接的規(guī)范性文件，可以看出，絕大多數(shù)企業(yè)類違法犯罪，均有“行刑”銜接的司法解釋以及行政規(guī)章予以調整。因此，企業(yè)合規(guī)本質上屬于中國特色“行刑”銜接機制的核心組成部分。

 

（一）企業(yè)犯罪大多數(shù)兼具行政違法和刑事違法，應該由“行刑”銜接的規(guī)范性文件予以調整

 

自2014年至2018年五年間，企業(yè)家觸犯的罪名共42種，除賄賂類和巨額財產(chǎn)來源不明罪之外，其余均屬于行政犯罪。對企業(yè)犯罪之所以采取“雙罰制”，其主要原因是法人犯罪基本上是由企業(yè)家作出決策并予以實施的，企業(yè)涉嫌的罪名與企業(yè)家觸犯的罪名往往呈現(xiàn)同一性。這類犯罪絕大多數(shù)屬于《刑法》第三章（破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪）和第六章（妨害社會管理秩序罪）中規(guī)定的行政犯罪—以違反行政法規(guī)為前提，且行政處罰不足以對其進行懲戒時才能構成。

 

與德國等歐陸國家不同，我國的行政刑法沒有采取集中式的立法模式，而是“分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中”因此，對行政犯的認定，首先必須援引相關的國家行政管理法規(guī)，然后結合《刑法》規(guī)定，才能確定行政犯的罪名、入罪標準及其法定刑。以非法吸收公眾存款罪為例，2013年至2018年以來，非法吸收公眾存款罪一直高居民營企業(yè)家犯罪的榜首。該罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，其前提是違反了國家的金融管理法規(guī)，情節(jié)嚴重。無論企業(yè)是否構成行政違法還是行政犯罪，均必須以前置性行政法規(guī)作為判斷依據(jù)。

 

鑒于企業(yè)的絕大多數(shù)犯罪屬于行政犯，這類犯罪與傳統(tǒng)的自然犯不同，因為自然犯從刑法誕生之日起就已經(jīng)存在，而行政犯則是在現(xiàn)代行政法產(chǎn)生以后才問世的。隨著政府職能急劇擴張，行政法的調整范圍遍及市場監(jiān)督、稅務、海關、質檢、警察、金融規(guī)制、物價等公共行政領域?；旧厦恳豁椪毮芫鶈为殞獙I(yè)的行政執(zhí)法部門，因此，與作為“通才”性的公安、檢察和法院相比，“行政執(zhí)法分工較細，其工作人員對應不同職能，專業(yè)化程度高”在有些國家，隨著政府管制市場職能的擴大化與專業(yè)化，經(jīng)濟法逐漸獨立于行政法成為單獨的部門法。與行政法以規(guī)范行政執(zhí)法機關的管理職能為調整對象不同，經(jīng)濟法主要發(fā)揮調整行政執(zhí)法主體的服務、協(xié)調和指引職能。但是經(jīng)濟法與行政法是相互補充甚至交叉重疊的，如主體和對象同一、職能上重合，且市場監(jiān)管失靈時均要借助行政執(zhí)法調查對違規(guī)企業(yè)進行行政處罰，等等。正是基于上述原因，英美法系國家并無獨立的經(jīng)濟法學科，所謂的經(jīng)濟法是以經(jīng)濟管制的行政法面目出現(xiàn)的。

 

由上可知，鑒于企業(yè)犯罪兼具行政違法與刑事違法的性質，企業(yè)必須同時承擔行政法律責任和刑事責任，因此，為了預防和懲治企業(yè)違法犯罪，從“行刑”銜接的視角來研究企業(yè)合規(guī)就顯得尤有必要。

 

（二）應從“行刑”實體銜接的角度探討企業(yè)合規(guī)

 

與當今絕大多數(shù)國家犯罪圈的設置不同，大陸法系和英美法系國家往往將行政違法行為直接入罪。如德國刑法對犯罪只定性不定量，即“數(shù)量大小和情節(jié)輕重一般都不作為犯罪構成要件”。對于我國的行政犯罪圈，有學者直接稱為“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”。具體而言，由前置性行政法規(guī)定性行為是否構成行政違法，入罪的標準則由刑事法律進行量的規(guī)定。具體而言，《刑法》分則中對諸多構成行政犯的數(shù)量要件進行了明確規(guī)定，因此，有學者認為我國的行政犯主要是“數(shù)量刑法”行政犯罪“定性加定量”的觀點，既符合行政犯法理也具有一定的現(xiàn)實可操作性。因為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部一直致力于細化各類犯罪尤其是行政犯的入罪標準，如2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，具體涉及106種犯罪，基本涵蓋了公安機關常規(guī)偵查的刑事案件范圍。2010年、2012年陸續(xù)發(fā)布的“立案追訴標準（二）”“立案追訴標準（三）”，進一步明確了各類犯罪的追訴標準。同時，全國各地公安機關與行政執(zhí)法機關大多建立了“行刑”銜接網(wǎng)絡平臺，以落實習近平總書記提出的“要把大數(shù)據(jù)作為推動公安工作創(chuàng)新發(fā)展的大引擎"的講話精神，這樣就為行政執(zhí)法與刑事司法的無縫銜接提供了技術和數(shù)據(jù)支撐。

 

當然，從法秩序統(tǒng)一原理的角度看，我國行政違法與刑事違法在性質上并不能完全等同，因為“能排除刑事不法的理由，不一定就能成為排除了違反其他法律規(guī)范的可能的理由……如果認為所有的法律領域里只有‘一個同樣的違法性，則是錯誤的觀點'”。即并不是所有的行政違法到了一定程度必然構成行政犯罪。如2015年遼寧省葫蘆島連山區(qū)人民法院改判了兩名種植無根豆芽的被告人無罪，其主要理由之一就是雖然國家食藥監(jiān)管總局、農業(yè)部、國家衛(wèi)計委聯(lián)合發(fā)布公告，鑒于生產(chǎn)無根豆芽中使用的6-苯基腺嘌呤等三種物質的安全性尚無結論，因此，禁止使用上述物質種植豆芽。但是行政法的禁止并不必然導致刑事違法“安全性尚無結論”就不應該認定為有害物質，據(jù)此，認定被告人的行為不構成犯罪。

 

每個國家的企業(yè)文化與經(jīng)營理念都存在差異，因而“那些德國和歐洲其他國家適用的措施，在東亞也許會起到相反的效果”美國希爾頓酒店刑事合規(guī)案是國內學者引用較多的經(jīng)典案例，該案中某市希爾頓酒店、餐館及其供應商準備召開一次大會，酒店一方要求供應商提供贊助資金，以供應商的支持意愿以及贊助資金的多少，作為此后經(jīng)營活動差別對待的依據(jù)。酒店的行為違反了《謝爾曼反托拉斯法》，屬于聯(lián)合抵制與壟斷行為，參加此次決議的希爾頓酒店因此受到刑事指控。實際上，上述行為在我國的法律體系中，僅僅屬于一般的行政違法行為，無須上升到刑法調整的范圍；美國的《2002年薩班斯一奧克斯利法案》（Sarbanes——Oxley Act of 2002）中，明確規(guī)定企業(yè)必須實施合規(guī)計劃，上市公司高管有責任建立和維持內部控制機制，否則可能面臨民事和刑事雙重責任。但在我國，所有處罰的證券類犯罪都必須對刑法法益造成實質侵害，如果上市公司高管沒有建立和落實內部控制機制，只是一種抽象的法益侵犯。因此，在我國這類行為只是一種輕微的行政違法行為，談不上刑事責任問題。因此，要從實體法上實現(xiàn)“行刑”的無縫銜接，必須立足于中國特有的行政違法與刑事犯罪的界限區(qū)分標準。   

 

（三）以“行刑”銜接為視角，將責任主義貫穿到企業(yè)合規(guī)的行政與刑事歸責中，可以解決法理與實務中的難題

 

責任主義是現(xiàn)代公法領域追究行為人行政責任和刑事責任的普適原則。在刑法學理論上，責任主義（nulla-poena Sine culpa，即“沒有責任就沒有刑罰”）是與罪刑法定主義以及行為主體理論相提并論的，是保障國民權利與自由的近代刑罰基本原理之一，行為人的行為，只有具備責任能力以及故意或者過失要件時才能對其進行歸責。責任主義的基本要求包括兩個方面：其一，責任是刑罰的基礎；其二，刑罰應當與責任的量相當。漢斯·韋爾策爾作為德國責任主義的集大成者，他的行為與責任理論最終成為整個刑事責任理論的基石，其經(jīng)典的論斷是“當行為人對違法性完全沒有認識的可能性時，我們絕對不可能以違法行為的決意對他進行譴責……否則，就從根本上違反了責任原則”。日本的刑法理論深受德國的影響，刑罰適用必須遵循責任主義，即要將刑罰予以正當化，僅憑行為人實施了侵害這一點還不夠，還要求行為人對該行為負有責任。行為人若無責任就不能受處罰，這一原則就是責任主義”。“若認可無責任之處罰，人們就會總是處于遭受處罰的恐怖之中，也會導致其行為的萎縮，因此，責任主義就是通過只處罰基于故意或過失的行為，以保障自己對行為預測可能性。”雖然英美的刑法文化與韋爾策爾的理論并不完全相容，但是“通說認為，刑事責任的條件是（1）行為；（2）意圖；（3）行為和意圖的結合。不僅如此，人們斷言，（4）對社會共同體的危險和（5）對公共領域的侵犯是犯罪行為的一般特征…‘行為’‘意圖’‘危險’和‘公共領域’這些概念，在這種或那種責任模式中被解釋時，卻都獲得了不同的含義和意義”很顯然，無論美國刑法理論和實務對“意圖”作何種理解，其含義主要是針對行為人的主觀責任過錯則是毋庸置疑的。

 

在行政法領域中，責任主義也逐漸得到我國和大多數(shù)國家及地區(qū)的理論和立法實踐的認可。雖然傳統(tǒng)上行政法學界認為，“在行政處罰中，過錯的意義沒有民法、刑法那樣明顯，作為一項歸責原則，過錯責任不應成為行政處罰歸責原則”但近年來，國內一些行政法學者已經(jīng)充分認識到，應受行政處罰行為的構成要件理應包括構成要件的該當性、違法性、有責性三個判斷標準。該構成要件中的有責性也是檢驗行政相對人是否具有非難性的判斷標準，如核實相對人是否具有主觀上的過錯等。這大致是應受行政處罰行為成立要件的基本輪廓，與刑法學中犯罪成立要件理論如出一轍。目前這一判斷標準已經(jīng)為德國、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)所沿用。2021年修訂的《行政處罰法》已經(jīng)吸收了其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，并新增設了第33條第2款：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”因此，從行政法基本原理以及立法規(guī)定來看，如果行為人主觀上沒有責任，就不應該予以行政處罰，也就談不上施加刑罰了?？傊?，鑒于責任主義是貫徹公法領域歸責的普適性原則，對于企業(yè)施加行政處罰與刑罰，必須符合責任主義的要求，這樣才能實現(xiàn)“行刑”實體上的無縫銜接。

 

另外，將刑法責任主義貫徹到企業(yè)的刑事追責中，可以解決當今絕大多數(shù)國家面臨的法理難題。法人與自然人不同，屬于擬制人格，因此，其主觀要素難以判斷。而刑法責任主義可以統(tǒng)攝四要件、三階層與二階層理論，在具體的刑事追責中也便于理解和操作。日本的企業(yè)犯罪只限于過失，而傳統(tǒng)上雖然“德國否定法人的犯罪能力，刑法僅適用于個人。但是，在《違反秩序法》（行政法）中規(guī)定有針對企業(yè)犯罪的行政罰款，該法律參照了刑法。在德國，2007年企業(yè)長期賄賂公共機關及對方企業(yè)的西門子事件被揭發(fā)，因此，研究企業(yè)犯罪的刑事制裁的必要性又被重新提及。2007年召開的德國刑法學會便提出了一個頗具挑戰(zhàn)性的題目：“刑法是否是經(jīng)濟的規(guī)制機制？”事實上，德國近年來的刑法理論與實務已經(jīng)有了重大調整，肯定了法人犯罪以及刑事合規(guī)理論與實務，甚至刑事合規(guī)的理論，更多是德國學者出于對西門子事件痛定思痛發(fā)明出來的。與德日相比，雖然英美法系關于刑事合規(guī)的立法、判例以及理論更為系統(tǒng)和全面，但是理論前提還是存在較大分歧，如對企業(yè)刑事歸責的理論依據(jù)即存在責任原則、同一性原則、雇主責任原則、集體認識原則等不同學說。但是，無論哪一種學說，刑事合規(guī)的理論前提都繞不開替代責任原則，即如果員工在職期間違法，且出于為企業(yè)謀取利益的目的，則企業(yè)應對其員工的潛在罪行承擔責任。很顯然，對企業(yè)而言，這種替代責任實質上就是一種嚴格責任，因為簡單的替代責任不考慮企業(yè)的主觀過錯，直接將員工的罪行由企業(yè)來承擔責任。這樣勢必與刑法責任主義相違背，因為刑法責任主義要求歸責于行為人必須存在主觀原因，而“關于企業(yè)犯罪究竟應歸咎于個人原因還是組織原因的爭論，是判斷企業(yè)犯罪的責任的前提。無論該責任是行政責任、民事責任還是刑事責任，無原因之處自然無責任”而這種替代責任是“傳統(tǒng)刑法立場與現(xiàn)代企業(yè)規(guī)制需求妥協(xié)的產(chǎn)物，存在處罰范圍過于寬泛和處罰條件過于嚴苛的缺陷”由于這種簡單化的替代責任模式與刑法責任主義相違背，因此，刑事合規(guī)制度便應運而生了。如果企業(yè)制定和實施了完善的合規(guī)計劃，就成為阻卻犯罪的法定事由，從而避免了企業(yè)無主觀過錯的客觀歸責。即“如果經(jīng)營者合理地制定和實施了合規(guī)計劃因而盡到了監(jiān)督義務的場合，承認對其免責的可能性，即便經(jīng)營者因存在過錯而不能免責，也應當考慮其實施了合規(guī)計劃的事實，減少制裁額度，從而對其給予激勵”總之，由于刑事合規(guī)的理論與實踐使得“法人刑事責任根據(jù)，不再是簡單的替代責任標準，而是法人的風險管理失誤，回歸到過錯責任原則。按照德國經(jīng)濟刑法之父堤德曼教授的觀點就是：公司（團體）受指控并承擔責任的真正的實質原因不在于職員的犯罪行為，而在于自身義務的違反（即“前過錯”），即公司沒有采取必要的措施以確保職員實施符合規(guī)范的行為?！睆倪@個意義上講，將責任主義貫徹到企業(yè)合規(guī)中，實質上就是避免對企業(yè)的客觀歸責，這樣就可以從學理上解決各個國家對企業(yè)歸責的諸多爭論。

 

在我國，雖然《刑法》第30條對企業(yè)犯罪作了原則性規(guī)定，但對企業(yè)犯罪的主觀要件還是按照《刑法》第14條的規(guī)定予以理解和適用的，即企業(yè)主觀上存在故意或者過失，我國刑法學界一直以來的通說也持這種看法。但在操作實踐中，司法機關一般都是以單位直接責任人員的行為作為判斷企業(yè)責任的依據(jù)，無疑這種對企業(yè)的歸責方式既可以視為一種責任代替原則，也具備嚴格責任的特征，但這樣一來就與責任主義的要求不相吻合，也違背了《刑法》第30條的規(guī)定。而之所以對合規(guī)企業(yè)進行刑事責任減免，其根本目的是將個人責任與企業(yè)責任予以切割，在企業(yè)與直接責任人員之間設置一道“防火墻”，這種做法也是完全符合責任主義要求的。同時，目前檢察院試點的刑事合規(guī)不起訴制度，不再是一種簡單的替代責任模式，而是法人的風險防控管理模式，根據(jù)企業(yè)合規(guī)計劃的制定與執(zhí)行情況決定其刑事責任的輕重。由于責任主義的核心含義之一就是根據(jù)法人主客觀過錯的大小決定行政處罰與刑罰的幅度，因此，責任主義可以圓滿地解釋企業(yè)合規(guī)的刑事責任減免問題。同時，企業(yè)所涉嫌的違法犯罪，絕大多數(shù)均是通過“行刑”銜接的規(guī)范性文件予以調整，而“行刑”實體銜接不暢的疽疾，主要表現(xiàn)形式就是“有罪不移”“以罰代刑”“以刑代管”等亂象，如果以責任主義貫穿于行政執(zhí)法與刑事司法之中，既可以為因合規(guī)計劃減免企業(yè)的刑事責任提供法理依據(jù)，也可以防止行政處罰與刑罰的錯位適用，從而針對性地解決困擾企業(yè)合規(guī)的一些理論和實務問題。

 

 

 

行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的基礎和必要性前提

 

人類社會的發(fā)展史就是一部社會分工越來越專業(yè)化的歷史，因為“我們越是上溯歷史，社會就會有越多的同質性。我們越是接近高等社會形態(tài)，勞動分工就越發(fā)達”。在21世紀科技日益發(fā)達與風險社會的時代背景下，妨害社會經(jīng)濟管理秩序的違法犯罪行為越來越專業(yè)化與技術化。這就使得調整國家經(jīng)濟秩序的各類政策必須隨時調整，因為政策與立法相比，往往更可以超越專業(yè)性。行政法規(guī)是國家政策的快速反應，因此，行政執(zhí)法機關的職責分工也就越來越專業(yè)化與技術化。由于企業(yè)涉嫌的犯罪是以違反前置性行政法規(guī)為前提，因此有學者認為，“后現(xiàn)代刑法”最主要的特征之一就是專業(yè)性。無論在理論還是實務中，對于企業(yè)違法犯罪的預防與處罰、證據(jù)認定、法律適用以及執(zhí)法司法主體的適格性的判斷，專業(yè)性的行政監(jiān)管都是企業(yè)合規(guī)的基礎和前提。

 

第一，合規(guī)計劃的制定以及實施，應該依賴行政執(zhí)法機關的行政監(jiān)管。“有效的合規(guī)計劃及其實施的程度被認為是衡量一個企業(yè)是否應受懲罰的合理標準。”具體而言，“其一，合規(guī)計劃具有事前防止企業(yè)犯罪的機能。其二，在判斷企業(yè)有無責任特別是過失責任時，合規(guī)計劃可以使判斷變得簡單。其三，在認定企業(yè)構成犯罪并科處刑罰時，合規(guī)計劃可以為量刑提供客觀資料。其四，合規(guī)計劃的制定也使揭發(fā)企業(yè)犯罪的工作變得容易”但是“從嚴格上講，合規(guī)計劃及其實施并不直接表現(xiàn)為刑事法律問題，從實踐上，合規(guī)計劃也不直接表現(xiàn)為對刑事法的遵從，因為‘刑事合規(guī)’很難成為一個可能為刑法制定法所認可的概念”因為“從字面上看‘合規(guī)’意味著對某種特定規(guī)則的遵守，對如醫(yī)療的、經(jīng)濟的、倫理的和法律的規(guī)則的遵未‘刑事合規(guī)性’便意味著對刑法規(guī)范尤其是一國現(xiàn)行法中所包含的命令規(guī)范和禁止規(guī)范的遵守”從中國特色的“行刑”銜接這個角度來看，行政執(zhí)法機關才是專業(yè)化和技術化市場監(jiān)管主體，企業(yè)合規(guī)計劃的制定與實施，本質上應該屬于行政監(jiān)管的職責，公安司法機關只能起輔助性作用。

 

鑒于許多企業(yè)經(jīng)營范圍的專業(yè)領域強，而犯罪構成要件不可能將每一類專業(yè)性特征規(guī)定到刑法典中來，因而只能采取空白罪狀的立法模式。即“立法者喜歡參照另一個非刑事的法律文件，而對該文件的違反將受到刑事制裁”這樣一來，為了預防企業(yè)犯罪，對于前期的非刑事的技術性行政規(guī)范的遵守就顯得尤為重要，因此，“行政監(jiān)管部門針對特定領域的合規(guī)管理體系的重要問題，發(fā)布一些企業(yè)合規(guī)計劃的基本標準，這已經(jīng)成為西方國家開展合規(guī)管理的通例”因為“遏制企業(yè)犯罪的方法之一便是在事前以行政手段對企業(yè)活動詳加規(guī)制”。

 

近年來我國一些行政執(zhí)法機關在其頒布的行政規(guī)章中，對監(jiān)管領域市場主體的經(jīng)營行為制定了企業(yè)合規(guī)指南。如2017年證監(jiān)會頒布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》,2017年國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》,2018年國有資產(chǎn)管理委員會制定了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》。當然，企業(yè)合規(guī)計劃的制定及其執(zhí)行，只是行政監(jiān)管中的最主要方式，行政監(jiān)管還包括企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營的方方面面。以企業(yè)食品安全類的行政監(jiān)管為例，由于從食品生產(chǎn)到消費者的餐桌，往往必須經(jīng)過諸多流程，原材料采購和收貨、加工時間、天氣、包裝材料、儲存、搬運、銷售等任何一個環(huán)節(jié)均有可能影響食品安全，而其中添加有毒有害物質、濫用添加劑、食物中毒、產(chǎn)品質量、食品標簽、認證有效性等，均屬于極為專業(yè)的問題，需要市場監(jiān)督管理局中的食品藥品監(jiān)督部門、質檢等專業(yè)性機構進行監(jiān)管，而公安、檢察等刑事司法機關顯然難以從專業(yè)的角度予以規(guī)范和監(jiān)督。另外，一些特定領域中的市場主體的經(jīng)營行為，僅僅依靠單一行政執(zhí)法機關也往往難以進行有效監(jiān)管。如“研究發(fā)展方面的合規(guī)性措施”“建造業(yè)的合規(guī)”“廣告和獲取訂單的合規(guī)”“銷售的合規(guī)”“發(fā)出訂單的合規(guī)”等等，這從一個方面說明了企業(yè)合規(guī)依賴于跨學科的努力。其中，經(jīng)濟學在這里所扮演的角色將比以往更為重要。

 

總之，鑒于合規(guī)計劃的制定與實施，必須依靠行政執(zhí)法機關的專業(yè)指導與監(jiān)督。合規(guī)計劃是決定對企業(yè)實行行政激勵與刑事激勵的依據(jù)，只要在行政處罰不足以對企業(yè)違法行為進行懲戒之時，才會導致刑事激勵，因此，從“行刑”銜接這個角度而言，行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的根本和必要性前置措施。

 

第二，對涉嫌違法犯罪的企業(yè)決定適用行政激勵與刑事激勵時，必須依賴行政執(zhí)法機關所收集和認定的技術性證據(jù)。傳統(tǒng)自然犯的事實認定取決于各類證據(jù)的收集以及真?zhèn)蔚暮藢崳J定企業(yè)違法犯罪則應該側重于專業(yè)性證據(jù)判定，因為檢測報告以及鑒定意見對案件定性起到至關重要的作用。因此，合規(guī)計劃的制定與落實必須依賴行政執(zhí)法中收集和認定的證據(jù)。而這些行政執(zhí)法機關在各自領域中查處的行政違法案件，往往需要極其專業(yè)的知識、儀器設備以及跨學科的知識背景。同時，行政執(zhí)法與刑事司法也存在程序上的差異：行政執(zhí)法程序簡化便捷，案件中涉及的專業(yè)性問題由行政執(zhí)法機關單方進行鑒定或者檢測后即可作出認定。以企業(yè)環(huán)境污染類的違法犯罪為例，僅僅是污染物的種類認定標準，就至少包括四類《國家危險廢物名錄》中的污染物質、根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒定標準和鑒別方法認定的，具有危險特性的廢物、《關于持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約（附件）》所列物質、含重金屬的污染物。其中僅僅《國家危險廢物名錄》中即有上千種化學物質，且執(zhí)法環(huán)節(jié)中安全級別高，專業(yè)性強，取證難度大，原因和結果之間的邏輯關系往往很難判斷。不但必須充分運用化學、物理、生物、法學、管理學、邏輯學、醫(yī)學、生態(tài)學、醫(yī)學、社會學以及經(jīng)濟學等跨學科的知識，而且環(huán)境污染的數(shù)據(jù)更需要精密儀器的檢測。即使專業(yè)的環(huán)保執(zhí)法人員往往都難以對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營是否違反了《環(huán)境保護法》作出精準判斷，“若要求不具備專業(yè)人員、專業(yè)設備和專業(yè)技術的公安和檢察部門偵查取證，則很可能導致環(huán)境污染證據(jù)收集、甄別與認定懸而未決，進而遲滯環(huán)境犯罪追訴以及刑事責任追究”雖然2020年9月1日修訂的《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》要求各級公安機關內部增設專門的食品藥品局（處、科），以負責偵查33種食品藥品案件，但是筆者在調研中了解到，由于各級公安機關普遍缺乏擅長這類專業(yè)性犯罪的偵查人員，因此，上述公安機關基本上只設這些科、處的編制，仍由治安部門統(tǒng)一負責偵查。其他國家對于法人犯罪往往也是依賴行政執(zhí)法機關的專業(yè)性調查。如在法國，如果對法人犯罪進行刑事追訴，行政執(zhí)法機關不但參與刑事訴訟的全過程，有時甚至代替檢察院提起公訴（如違反《海關法》判處罰金的犯罪、納稅類犯罪），雖然這類案件占比不大，但是在所有的經(jīng)濟犯罪中，行政機關至少是檢察機關的追訴助手，行政機關的“起訴”總是附屬于檢察院的“起訴”。

 

第三，對企業(yè)可能觸犯的罪名的判斷，往往必須精準地援引前置性行政法規(guī)。與刑法典相比，“行政法規(guī)規(guī)范的特點是性質復雜、反映社會現(xiàn)象最快、變化最為頻繁，形式廣泛且數(shù)量眾多”且“當刑法規(guī)范的內容不十分清晰或不完全與社會道德相吻合的時候，合規(guī)性措施的意義尤為凸顯。這種情況首先存在于附屬刑法領域。例如，許多德國食品刑法法規(guī)，制定得就不十分清晰，連專業(yè)人士也很難搞明白，非法律人士就更是不知所云了”因此，公安司法人員通常難以正確適用對應的行政法規(guī)，而只能依賴行政機關的專業(yè)性的執(zhí)法認定。破壞社會主義市場經(jīng)濟和管理秩序的行為，實質上涉及社會生活的方方面面，這一定程度上導致了行政法規(guī)的數(shù)量淵源超過了所有部門法的總和。從專業(yè)性和技術強的角度來看，任何一個社會管理領域都有數(shù)量龐大的專業(yè)性法規(guī)，以下僅以非法集資為例予以說明。截至目前，調整串通投標的法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章共191部，非法集資僅行政法規(guī)和規(guī)章即有1017部。上述文件中既有效力層級與時效之間的差異，法條的內容上有時也存在一些沖突，且這些行政法規(guī)又時時更新，這就使得認定是否屬于非法集資行為存在較大困難，更不用說涉案金額、人數(shù)以及作案手段等問題。按照《防范和處置非法集資條例》（ 2020年）的規(guī)定，對于非法集資案件，必須由縣級以上人民政府處置非法集資部門牽頭，會同市場監(jiān)督管理局、人民銀行、公安機關、檢察院、證監(jiān)、保險、電信、物價、外匯、網(wǎng)監(jiān)等諸多部門共同查處，因為這些海量的集資行為中往往既有合法的民間借貸，也有不規(guī)范融資，有些則屬于非法集案金額，并準確援引前置的行政法規(guī)。而僅僅依靠公安機關和人民檢察院，要從這些數(shù)量眾多、體系龐雜的各類行政法規(guī)之間，準確地援引與非法集資對應的行政法規(guī)，難度不言而喻。一旦援引不當，必將導致案件定性不準而錯誤入罪，而“大量的當代刑罰之所以是不公正的，是因為對根本不應該被犯罪化的行為施與刑罰”。

 

總之，從刑罰的謙抑性這個角度來看，對企業(yè)涉嫌違法犯罪的懲罰，“‘刑事合規(guī)性’并不是刑法的替代物，而是跨學科認知和系統(tǒng)化推動的預防工作的一種新形式”。而從中國特色的“行刑”銜接機制來看，刑事合規(guī)作為一種推動預防企業(yè)涉嫌違法犯罪的新形式，更多的應該是通過行政監(jiān)管的方式進行預防。

 

第四，對企業(yè)適用刑罰是迫不得已動用的最后手段。日本學者田口守一指出：“對于企業(yè)犯罪，主要的制裁手段不是刑事制裁，而是行政制裁，即命令改正業(yè)務等，即使是金錢制裁也不過是‘罰款’等非刑措施，或者是民事?lián)p害賠償?shù)雀庞[當今世界各國立法及其實踐，行政執(zhí)法機關對市場主體的監(jiān)管均是采取事前、事中、事后三階段監(jiān)管。但這種責任形式主要是通過行政處罰的方式予以體現(xiàn)，追究其刑事責任則是一種非常態(tài)化現(xiàn)象。因為“我國已經(jīng)建立了比較全面、完備的針對企業(yè)的行政制裁體系，這些制裁包含吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、行政罰款等措施。既然當企業(yè)的規(guī)章制度以及運營方式違反公司法、反壟斷法、勞動法、稅法等法律規(guī)定時，行政主體可以直接通過相應的行政制裁對企業(yè)予以處罰，那么，便無須動用刑罰這一對公民權利侵害更大的措施”即對于市場經(jīng)營主體的失范行為，首先必須由行政執(zhí)法機關進行查處，只有在行政處罰不足以對其予以懲罰的時候，才涉及移送公安司法機關處理的問題。以企業(yè)涉嫌的環(huán)境違法犯罪為例：目前我國共有4700萬家企業(yè)，2018年“全國實施行政處罰案件18.6萬件，罰款數(shù)額152.8億元，比2017年上升32%，是新環(huán)境保護法實施前 2014年的4.8倍。各地偵破環(huán)境犯罪刑事案件8000余起?！?/span>2020年“全國下達環(huán)境行政處罰決定書12.61萬件，罰沒款數(shù)額總計82.36億元”該年度涉嫌環(huán)境犯罪的案件，法院系統(tǒng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“其中審結一審環(huán)境資源刑事案件3.8萬件，同比上升2.9%”。另外，上述數(shù)據(jù)并不能完全反映環(huán)境污染的行政處罰與刑罰之間的真實情況，因為近年來法院審理的環(huán)境犯罪中包含大量自然人破壞野生動植物資源罪，而這類犯罪不屬于企業(yè)涉嫌環(huán)境違法犯罪，即最終動用刑事手段處理企業(yè)污染環(huán)境行為的案例數(shù)更少。

 

由上可知，因企業(yè)違規(guī)所導致行政責任和刑事責任，其基礎和必要性前提是行政監(jiān)管，刑事責任只是次生的、輔助性的，是最后一道處罰手段。對此，從我國上百部“行刑”銜接的規(guī)范性文件中也可以看出。雖然長期以來行政執(zhí)法機關在查處企業(yè)涉嫌的違法犯罪時，一直也存在有案難移、有案不移、以罰代刑和以刑代罰等問題，但這絲毫不能否認前期的行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的基本和前提。

 

需要特別指出的是，雖然“行刑”銜接機制是中國特色的社會主義法治體系的重要組成部分，但是在有些國家的行政執(zhí)法與刑事司法實踐中，不但行政執(zhí)法是必要的前置性程序，而且基于各種主客觀原因，行政處罰也常常直接代替刑罰。例如，在瑞士，行政執(zhí)法機關往往擔心案件移交刑事司法機關之后，基于實體法、刑事程序以及證據(jù)適用的原因，往往難以對行政犯罪（主要是經(jīng)濟犯罪）進行定罪和量刑，通常不將案件移送刑事司法機關，只通過行政處罰予以處理。這一做法在稅務機關的行政執(zhí)法表現(xiàn)得尤為明顯，因為案情的認定以及最終處理結果均完全操控在稅務機關手中；在法國，雖然立法上規(guī)定行政犯罪可以同時適用行政處罰和刑罰，學界也認可上述立法規(guī)定，但是實踐中行政機關往往只有在行政處罰完全失敗的情況下才移送刑事司法機關，且在大多數(shù)情況下行政機關所做的是“拉起刑罰的大旗作為自己的虎皮”（做好筆錄以追究刑事責任來威脅當事人）。總之，在很多國家和地區(qū)，對于行政犯罪，刑罰通常只是以“最后手段”的面目出現(xiàn)，在行政處罰之后是否將行政犯罪移送刑事資，只有上述各個部門尤其是專業(yè)的行政執(zhí)法機關才能認定非法集資的性質以及涉司法機關，決定權往往掌握在行政機關手中，且不予移送呈現(xiàn)常態(tài)化。因此，可以得出兩個結論：其一，對于企業(yè)的經(jīng)濟犯罪，行政執(zhí)法機關有案不移、有案難移以及以罰代刑現(xiàn)象并非我國獨有；其二，在很多其他國家，企業(yè)合規(guī)的根本和前提也在于行政機關的行政監(jiān)管。

 

構建以行政監(jiān)管為中心的企業(yè)合規(guī)體系

 

構建合規(guī)體系的首要目的是為了預防企業(yè)的違法犯罪，其次是在企業(yè)涉嫌違法犯罪時根據(jù)過錯的大小按照比例原則施加行政處罰和刑事處罰。從中國特色“行刑”銜接機制的視角來看，只有建立以行政監(jiān)管為中心的企業(yè)合規(guī)體系，才能實現(xiàn)上述目的。具體來說，對于企業(yè)合規(guī)方案的制定與執(zhí)行，應該由歸口監(jiān)管的行政執(zhí)法機關予以指導和監(jiān)督，這樣方能充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關的行政監(jiān)管職能，防止企業(yè)出現(xiàn)失范的經(jīng)營行為。同時，對于因行政監(jiān)管失靈導致企業(yè)涉嫌違法犯罪，在予以懲處或者實現(xiàn)行政與刑事激勵時，才能以合規(guī)計劃的制定與實施情況，從證據(jù)、法律適用、責任主義等方面予以認定。

 

（一）企業(yè)合規(guī)計劃的制定與實施，應該由行政執(zhí)法機關予以指導和監(jiān)督

 

鑒于合規(guī)計劃是企業(yè)整個經(jīng)營活動的操作規(guī)程，其作用和地位類似于“憲法”，貫穿于企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營以及責任承擔的全過程，從這個角度而言，合規(guī)計劃的制定應該始于企業(yè)成立之初，實施則貫穿于企業(yè)經(jīng)營的始終，而不是在企業(yè)涉罪犯罪后再制定和承諾執(zhí)行合規(guī)計劃。當然，也有少數(shù)國家“不僅僅考慮案發(fā)之前的合規(guī)計劃，亦將案件發(fā)生后的合規(guī)計劃的建構（整改）作為量刑考量因素。比如日本19%年下水道串通投標案件，東京高等裁判所在量刑中考慮了公司事后的合規(guī)整改措施，被認為是日本合規(guī)計劃法律效果的開端性案例”。在我國，國務院以及相關的行政執(zhí)法部門紛紛制定了各類企業(yè)合規(guī)指南，這也充分說明在我國企業(yè)合規(guī)的制定與實施也應該是在行政監(jiān)管階段。長期以來，加強事前、事中和事后的行政監(jiān)管，一直是保障我國市場主體合法經(jīng)營的前提和基礎。只不過在不同的歷史時期，對于事前、事中和事后進行了價值權衡之后的選擇，因為“在事前和事后法律回應之間進行選擇，已經(jīng)成為經(jīng)濟性和社會性規(guī)制中永恒的主題”從我國目前的行政監(jiān)管的現(xiàn)狀來看，為了進一步發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，賦予經(jīng)營主體更為寬松便捷的市場準人環(huán)境，采取了事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管的重心轉移。如近年來黨中央、國務院陸續(xù)出臺了《法治政府建設實施綱要（2021-2025單》《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》《關于推進國內貿易現(xiàn)代化建設法治化營商環(huán)境的意見》《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》（以下簡稱《十四五規(guī)劃目標》）等系列規(guī)范性文件，再三強調要“進一步簡政放權，加強事中事后監(jiān)管，推進放管結合、優(yōu)化服務”“更好發(fā)揮政府作用，推動有效市場和有為政府更好結合。”“探化簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務改革，全面實行政府權責清單制度。持續(xù)優(yōu)化市場法治化國際化營商環(huán)境。實施涉企經(jīng)營許可事項責任清單管理，加強事中事后監(jiān)管，對新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)實行包容審慎監(jiān)管”。事前監(jiān)管主要是設置負面清單、特殊資格與事項審批等門檻，保障市場主體具備合格的生產(chǎn)經(jīng)營能力即可，無須事無巨細地進行前置性審批；事中監(jiān)管主要是各不同領域的市場監(jiān)管部門按照國家標準（如衛(wèi)生標準、環(huán)保標準、質量標準、安全標準等）以及程序規(guī)定（如特殊事項的許可和審批等），對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程進行全方位的監(jiān)督管理。監(jiān)管的客體至少包括以下方面：經(jīng)營者信息的真實性、價格的合理性、經(jīng)營行為的合法性、生態(tài)環(huán)保標準化、產(chǎn)品質量、生產(chǎn)的安全性、過程的規(guī)范化等諸多方面，這些內容基本上屬于企業(yè)合規(guī)中的核心組成部分；事后監(jiān)管主要是針對市場主體的違法行為進行查處，追究其行政責任是主要表現(xiàn)形式，個別情況下涉嫌犯罪的，通過“行刑”銜接的有關規(guī)定移交公安機關啟動刑事追訴程序。

 

總體而言，企業(yè)合規(guī)的前提和基礎是行政監(jiān)管，企業(yè)合規(guī)計劃的制定和執(zhí)行必須依賴行政執(zhí)法機關的指導和監(jiān)督。筆者在與最高人民檢察院的專家多次交流中了解到，2020年推出的刑事合規(guī)不起訴，主要目的也是為了通過刑事激勵倒逼行政執(zhí)法機關強化前期的行政監(jiān)管，防止實踐中行政執(zhí)法機關大量存在的不作為或者“一罰了之”等監(jiān)管不到位問題，且試點以來真正能夠適用刑事合規(guī)不起訴的案件較少。從這個意義上而言，最高人民檢察院也充分認識到了行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的前提和基礎。

 

（二）充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關以及第三方獨立機構的專業(yè)性特點，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法主體職能的優(yōu)勢互補

 

各類企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模大小、產(chǎn)權結構以及經(jīng)營模式等千差萬別，企業(yè)合規(guī)風險點的防控也就呈現(xiàn)出巨大差異，這樣不同企業(yè)的合規(guī)計劃必將呈現(xiàn)出較大的專業(yè)化與差異化，因此，對企業(yè)的監(jiān)管必須充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關以及第三方評估機構的專業(yè)化優(yōu)勢。同時，對于行政監(jiān)管失靈，行政執(zhí)法機關在查處企業(yè)涉嫌違法犯罪時，如果屬于涉眾性違法犯罪，或者違法相對人可能采取暴力對抗等情形時，公安機關應該提前介入到行政執(zhí)法程序中?？傊瑥闹袊厣?/span>“行刑”銜接機制來看，只有充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關與刑事司法機關的職能互補，甚至是第三方獨立和專業(yè)的評估與監(jiān)督機構的作用，才能切實有效地制定和實施企業(yè)合規(guī)計劃，并為監(jiān)管失靈的企業(yè)適用行政激勵和刑事激勵時提供專業(yè)性證據(jù)和法律意見。

 

第一，充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關的專業(yè)化優(yōu)勢。不同企業(yè)合規(guī)計劃的多樣性與專業(yè)性決定了必須依賴行政執(zhí)法機關的監(jiān)管。目前一些推行合規(guī)不起訴的地方檢察院，已經(jīng)意識到涉罪企業(yè)合規(guī)計劃的考察，應該聯(lián)合稅務、銀行監(jiān)管、保險監(jiān)管、市場監(jiān)管、海關等單位細化健全工作機制。上海金山區(qū)人民檢察院的合規(guī)整改采取事前、事中、事后監(jiān)管，日常監(jiān)管則是由行政機關負責。這從一個方面可以說明檢察機關是難以履行專業(yè)性合規(guī)監(jiān)管職能的，按照波斯納的說法就是“行政監(jiān)管往往通過專家（或者至少應該是專家，即專才）來設計和實施規(guī)則，雖然專家也可以作為證人提供信息，但是司法程序往往通過多面手（可做法官、陪審團、律師等這樣的通才）來主導?！笨傊?，在波斯納看來，行政監(jiān)管的最大好處是能夠獲得一定程度的專業(yè)知識、響應及時、救濟方式靈活，而司法程序將專業(yè)的技術問題交由陪審團和多面手的法官來解決，勢必導致許多錯誤。以下以我國旅游產(chǎn)業(yè)的市場監(jiān)管為例予以說明。為了根治一直以來旅游市場監(jiān)管中存在的“九龍治水、各管一段”的疽疾，2018年國務院推行機構改革方案以后，文化和旅游部（局）成為旅游市場的直接監(jiān)管部門，公安、稅務、質檢、價格、交通運輸部門、審計、通信主管部門、網(wǎng)信部門、市場監(jiān)督管理局等則是間接監(jiān)管部門，綜合執(zhí)法是由文化和旅游部門牽頭，其他部門聯(lián)動互管。旅游市場行政監(jiān)管的專業(yè)性強，內容涉及方方面面：如旅游市場政策和發(fā)展規(guī)劃的擬定、經(jīng)營場所、設施、服務、產(chǎn)品質量等標準；通過大數(shù)據(jù)進行的隨機監(jiān)管抽查、輿情管控以及旅游市場信息分享；酒店經(jīng)營消防、風景區(qū)內纜車等特種設備審批與檢測、食品安全檢疫、虛假廣告的防范、偷稅漏稅的防范、紀念品質量與版權，等等。上述任一事項的監(jiān)控，均需要專業(yè)性的行政執(zhí)法人員才能行使，且涉及的知識面與專業(yè)背景差別也極大，往往需要由不同部門的行政執(zhí)法人員進行協(xié)同執(zhí)法才能達到監(jiān)管目的。如一些行政執(zhí)法機關的領導所說“監(jiān)管人員的能力和上級要求往往不匹配，要求每人都做到一專多能，事實上確實很難，就像醫(yī)院里的醫(yī)生，專家也只擅長某一領域。所以，對基層‘全科醫(yī)生’的定位要準，只能是基礎性的?！笨傊?，企業(yè)合規(guī)計劃的多樣性與專業(yè)性，決定了只能由專業(yè)性的行政執(zhí)法人員才能進行有效監(jiān)管。   

 

第二，規(guī)范公安機關和人民檢察院提前介人行政執(zhí)法程序的制度。截至目前，實踐中行政執(zhí)法與刑事司法之間依然存在信息溝通不暢、案件移送不及時以及協(xié)作配合不規(guī)范等亂象。為了解決上述問題，最高人民檢察院、公安部推出了一些舉措，如2021年9月18日，最高人民檢察院成立了駐中國證監(jiān)會檢察室，以助推行政處罰和刑事處罰的無縫對接，加強最高人民檢察院與公安部、證監(jiān)會的協(xié)同配合。為了充分發(fā)揮行政執(zhí)法機關的專業(yè)特長和公安機關、人民檢察院刑事司法的優(yōu)勢，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的無縫銜接，應該從制度層面進一步規(guī)范。首先，明確公安機關、檢察機關提前介入行政執(zhí)法程序時的權力邊界。公安機關、檢察機關提前介入行政執(zhí)法程序的目的之一是為了彌補行政執(zhí)法的強制力度不足，如沒收違法所得、沒收非法財物或責令停業(yè)歇業(yè)時遭遇行政相對人的暴力抵制。在上述情形下提前介入，應該以行政執(zhí)法機關為主，公安機關、檢察機關配合為輔。其次，如果查處的行政違法案件可能涉嫌刑事犯罪，公安機關、人民檢察院應當充分發(fā)揮專業(yè)特長，但涉及技術性證據(jù)與行政違法的前置性認定，應以行政執(zhí)法人員的意見為主。當然，從有利于刑事追訴的角度，行政執(zhí)法機關搜集和固定證據(jù)時，應該聽從檢察機關和公安機關的指導。再次，各級地方政府應該充分保障行政執(zhí)法機關和公安司法機關的經(jīng)費來源，盡量避免因罰沒收人爭議而引發(fā)相互爭攬案件的問題。   

 

第三，行政執(zhí)法機關可以借助第三方專業(yè)機構的力量代行行政監(jiān)管。目前各類市場主體經(jīng)營的領域越來越細，且隨著大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈的普及，行政監(jiān)管人員應該是既懂專業(yè)又熟悉網(wǎng)絡通信和計算機等業(yè)務的復合型人才。對此，2021年8月11日黨中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要（2021-2025年）》第五條指出：“健全以‘雙隨機、一公開’監(jiān)管和‘互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管’為基本手段……根據(jù)不同領域特點和風險程度確定監(jiān)管內容、方式和頻次，提高監(jiān)管精準化水平?！钡傮w而言，目前全國各地的行政執(zhí)法機關中專業(yè)性的監(jiān)管人員嚴重不足。如有些市場監(jiān)管部門反映：“‘四合一’后基層所的班底主要是原工商的人員，缺少質監(jiān)和食藥監(jiān)專業(yè)人員，且各專業(yè)差別又很大，業(yè)務相互不熟悉，專業(yè)監(jiān)管力量明顯不足?！庇捎谀壳靶姓?zhí)法機關大多缺乏專業(yè)性的監(jiān)管人員，因此，行政執(zhí)法機關可以委托第三方專業(yè)機構代行行政監(jiān)管職能，并按照類似于項目招標的方式提供經(jīng)費支持。具體而言，首先，對于不同領域企業(yè)合規(guī)計劃的制定，行政執(zhí)法機關可以委托第三方專業(yè)性機構進行指導和規(guī)范。第三方專業(yè)性機構包括律師事務所、會計師事務所以及各類行業(yè)協(xié)會等民間組織，由這些不同的專業(yè)機構針對不同企業(yè)量身打造專業(yè)的合規(guī)計劃。對此，可以借鑒2021年中國化學制藥工業(yè)協(xié)會制定的《醫(yī)藥行業(yè)合規(guī)管理規(guī)范》，該規(guī)范旨在推進醫(yī)藥行業(yè)的合規(guī)計劃，幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)行業(yè)以及法律監(jiān)管方面的漏洞，理順監(jiān)管和報告體系，制定并落實有效的合規(guī)管理風險控制體系。其次，第三方專業(yè)機構可以隨時接受行政執(zhí)法機關委托的各類監(jiān)管業(yè)務。例如對于合規(guī)計劃實施中的專項工作，或者企業(yè)遭到投訴時，第三方機構可以隨時組織專項督查或者隨機抽樣專項調查方式進行指導和監(jiān)督，識別經(jīng)營中的合規(guī)風險，阻斷違規(guī)行為的蔓延，以助力行政執(zhí)法機關的行政監(jiān)管。再次，對作出合規(guī)承諾的涉案企業(yè)實行行政激勵或者刑事激勵時，充分發(fā)揮第三方專業(yè)機構的優(yōu)勢。最高人民檢察院在推行合規(guī)不起訴試點時，已經(jīng)充分認識到要發(fā)揮第三方機構的作用。如張軍檢察長指出：“企業(yè)的合規(guī)承諾要想落實落地，就必須建設好、使用好第三方監(jiān)管機制，第三方包括律師、審計師、會計師，也可以包括工商聯(lián)、企業(yè)協(xié)會等。檢察機關應該會同公安、法院及市場監(jiān)管等部門，發(fā)揮好指導、監(jiān)督作用?！睙o錫市檢察院的合規(guī)考察，專門聘請了專業(yè)的智庫專家擔任顧問?？傊绻谛姓O(jiān)管階段即充分發(fā)揮好第三方專業(yè)機構的作用，對于防止企業(yè)經(jīng)營過程中所可能出現(xiàn)的違規(guī)現(xiàn)象，作用更大。

 

（三）將責任主義貫穿于制定與落實企業(yè)合規(guī)計劃的全過程

 

其一，責任主義可以統(tǒng)攝替代責任原則、同一性原則、雇主責任原則、集體認識原則等理論。合規(guī)計劃的制定與實施，是判斷對企業(yè)采取行政激勵或者刑事激勵的依據(jù)。因此，無論是對企業(yè)施加行政處罰還是刑罰，責任主義作為公法領域的普適原則均可從法理上作出解答，因為責任主義的核心含義之一就是根據(jù)法人主觀過錯的大小決定行政激勵與刑事激勵的幅度。其二，責任主義可以從法理和制度設計上解決對企業(yè)行政處罰與刑罰的失衡問題。目前，我國對企業(yè)的行政處罰與刑罰存在明顯失衡：如對企業(yè)實行行政處罰時，可以采取責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、罰款、沒收財物；但對企業(yè)處以刑罰的種類卻只有罰金和沒收財物。鑒于刑罰是比行政處罰更加嚴厲的一種制裁措施，因此，應該從責任主義角度出發(fā)，平衡行政處罰與刑罰的關系，即修改《刑法》規(guī)定，將停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照等增設到企業(yè)犯罪的刑罰種類中。其三，責任主義可以從法理上解釋企業(yè)合規(guī)阻卻犯罪事由或者減免刑事責任的原因?！缎谭ā穼ψ鑵s犯罪的法定事由沒有作出明確規(guī)定，學界對合規(guī)計劃減免刑事責任的原因也沒有作出圓滿的解答，但如果從責任主義這個角度，就能很好地予以理解了。因為責任主義本身也包含了比例原則的要求，而合規(guī)計劃的制定及其實施本質上就是法人主觀意志的體現(xiàn)，如果企業(yè)制定并不折不扣地執(zhí)行了合規(guī)計劃，就可以證明企業(yè)本身并沒有主觀過錯，就不應該承擔行政責任，也就談不上刑事責任了；如果企業(yè)在制定和實施合規(guī)計劃時，存在一定的主觀過錯，以過錯責任的大小決定其適用刑事激勵的幅度。目前的行政執(zhí)法與刑事司法實踐中，已有企業(yè)合規(guī)減免行政責任和刑事責任的制度雛形。2017年證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)辦法》對中國境內設立的證券公司和證券投資基金管理公司提出了合規(guī)管理的強制性要求，并規(guī)定了在發(fā)現(xiàn)和調查相關證券企業(yè)違規(guī)案件過程中，可以根據(jù)企業(yè)建立合規(guī)制度的情況，對其采取從輕、減輕處罰的措施，甚至可以不予追究行政責任。

 

（四）追究涉案企業(yè)和直接責任人員的刑事責任，應該以行政執(zhí)法機關認定的技術性證據(jù)與行政法規(guī)的援引作為依據(jù)

 

雖然“行刑”銜接是中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，但是在其他國家和地區(qū)，一定程度上也存在類似做法。如對于企業(yè)涉嫌的行政違法與刑事犯罪，在法國，專業(yè)的行政執(zhí)法機關不但全程參與對此類犯罪的刑事追訴，有時甚至直接代替檢察院提起公訴（如違反《海關法》判處罰金的犯罪、納稅類犯罪）；雖然這類案件占比不大，但是在所有行政犯罪中，行政機關至少是檢察官的追訴助手，行政機關的“起訴”總是附屬于檢察院的“起訴”在德國，稅務欺詐等案件的行政執(zhí)法與刑事偵查、起訴、審判基本上操控在稅務機關手中。稅務官員不但同時享有公訴檢察官和偵查警察的權力，而且對于罪責輕微的嫌疑人，稅務機關無須法官批準即可終止公訴程序；對于罪責較重且證據(jù)充分的，稅務機關可以向適格刑事法院申請?zhí)幜P令，由稅務機關直接起草書面裁判文書。

 

在我國，鑒于企業(yè)涉嫌的犯罪絕大多數(shù)屬于“行刑”銜接類案件，專業(yè)性和技術性強，因此，其疑難之處在于技術性證據(jù)的認定以及行政法規(guī)的精準援引。鑒于公安司法機關擅長的是查獲犯罪嫌疑人并對其定罪量刑，故只能依賴專業(yè)性的行政執(zhí)法機關，啟動對企業(yè)犯罪的刑事追訴，由行政執(zhí)法機關認定其構成行政違法行為是先決條件。同時，企業(yè)在制定和實施合規(guī)計劃時，如果涉嫌行政違法行為，應該由行政執(zhí)法機關予以查處。這種事后監(jiān)管本質上屬于行政監(jiān)管的核心內容，且對于可能構成犯罪的追訴與定罪量刑，往往也依賴于行政執(zhí)法機關專業(yè)性證據(jù)的認定與行政法規(guī)的援引，因而可以說行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的前提和基礎。

 

（五）借鑒《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀要》的經(jīng)驗，為企業(yè)合規(guī)減免行政責任與刑事責任提供制度與法理依據(jù)

 

上文已經(jīng)指出，《刑法》對企業(yè)犯罪主觀責任過錯規(guī)定得較為原則，導致了目前學界對于因企業(yè)合規(guī)承諾減免刑事責任的立法與法理依據(jù)存在一些分歧；如果將刑法上的責任主義貫穿到企業(yè)合規(guī)承諾中的刑事責任減免上，則既有法理上的支撐，也便于實踐操作。事實上，司法解釋中已有將責任主義運用到企業(yè)合規(guī)的制度雛形。2017年《最高人民檢察院關于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第10條指出：如果實踐中犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷人錯誤認識的辯解，若上述辯解確有證據(jù)予以證明，不應作為犯罪處理。同時，該條第2款還規(guī)定，犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳以及有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷人錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由。非法吸收公眾存款罪是典型的行政犯罪，判斷行政違法的主要依據(jù)是《商業(yè)銀行法》《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）等各種金融法規(guī)。   

 

雖然從嚴格意義上講，行政主管部門出具審查同意吸收公眾存款而免除刑事責任的做法不屬于嚴格意義上的企業(yè)合規(guī)承諾，但是這種制度設置已經(jīng)具備了企業(yè)合規(guī)承諾的雛形。行政主管部門的事前審查監(jiān)管可視為合規(guī)承諾的組成部分，將責任主義貫穿其中，根據(jù)企業(yè)遵守合規(guī)承諾的程度決定行政處罰和刑事處罰的幅度，這樣既可以解決學界關于合規(guī)承諾減免刑事責任的各種法理分歧，也便于實踐操作。另外，行政主管機關的專業(yè)意見作為阻卻犯罪事由，其他國家和地區(qū)也有類似做法。如在法國，“當企業(yè)主要負責人遵守了勞動巡視員的意見時，最高法院便承認其沒有責任，因為企業(yè)的主要負責人不可能采取另外的做法”同時，將行政機關的專業(yè)意見作為行政犯法律認識錯誤不可避免抗辯理由，也是當今世界很多國家通行的做法。

 

總之，隨著理論和實務操作上對企業(yè)合規(guī)的逐步深人，應該針對不同領域的企業(yè)量身打造專業(yè)的合規(guī)計劃，由行政主管機關對合規(guī)計劃的制定與實施進行監(jiān)管。如果企業(yè)涉嫌違法犯罪，可將責任主義貫徹其中，從而決定適用的行政處罰與刑罰的幅度。

 

結語

 

對企業(yè)合規(guī)的研究與制度推進，如果從中國特色的“行刑”銜接機制予以展開，可以得出如下結論：其一，行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的基礎和前提。其二，應該將公法領域的普適原則—責任主義貫穿企業(yè)合規(guī)的全過程。其三，企業(yè)合規(guī)計劃的制定與實施，必須由行政主管機關甚至是其委托的第三方專業(yè)機構指導和監(jiān)督。其四，企業(yè)涉嫌刑事犯罪是一個非常態(tài)化現(xiàn)象。只有行政監(jiān)管失靈，對企業(yè)采取行政處罰不足以懲戒時，才能動用刑事手段，因此，強化行政監(jiān)管是預防企業(yè)違法犯罪的根本應對之道。其五，刑事合規(guī)不起訴只是實現(xiàn)刑事激勵的途徑之一。在行政監(jiān)管失靈之后，如果要對涉嫌犯罪且已經(jīng)進行了合規(guī)承諾的企業(yè)實現(xiàn)刑事激勵，刑事合規(guī)不起訴只是方式之一，還可以依據(jù)企業(yè)主客觀責任的大小減免刑事責任。其六，對涉嫌犯罪的企業(yè)應否和如何追究刑事責任，應該依賴行政執(zhí)法機關對專業(yè)性證據(jù)的認定和行政法規(guī)的援引。

 

來源：《法律科學》雜志