《山西經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2023年4月16日第4版《理論·踐悟》，作者王鵬飛：太原理工大學(xué)文法學(xué)院教師，中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后研究人員

 

 

2017年8月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》（國辦函〔2017〕84號(hào)）提出，要按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標(biāo)準(zhǔn)要求，研究擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍。

 

《刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第一百九十一條的修改，是對(duì)國際標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于要求將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體范圍的回應(yīng)。

 

由此，在諸多文章中產(chǎn)生了關(guān)于“‘自洗錢’入罪”的提法，圍繞“自洗錢”的研究也形成了一定的爭議問題。

 

一、關(guān)于“‘自洗錢’入罪”的提法

 

對(duì)于“自洗錢”問題的分析，首先應(yīng)當(dāng)在分析思路上劃分三個(gè)層次。

 

第一個(gè)層次，對(duì)于上游犯罪的本犯是否可以同時(shí)構(gòu)成洗錢罪這個(gè)命題，先要考慮是不是一律不可以；

 

第二個(gè)層次，如果不是一律不可以，再要考慮是不是一律都可以；

 

第三個(gè)層次，如果不是一律都可以，而只是部分可以，就要考慮是具體在什么情形下才可以。

 

解決了前一層次的問題，不等于解決了后一層次的問題；解決了后一層次的問題，也就意味著前一層次的問題已經(jīng)得到解決。

 

例如，明確了不是一律不可以，不等于明確了一律都可以；明確了特定情形下可以，也就意味著已經(jīng)明確不是一律不可以，也不是一律都可以。如果在分析思路上不劃分層次，容易使問題顯得較為混亂。

 

根據(jù)上述分析思路，《刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第一百九十一條的修改，意味著對(duì)于上游犯罪的本犯同時(shí)構(gòu)成洗錢罪，不是一律不可以，可以肯定的是此次修改解決了第一個(gè)層次的問題。

 

這就需要進(jìn)一步明確，此次修改是否也解決了第二個(gè)層次的問題？

 

這個(gè)問題的解決，關(guān)系到分析本犯接收、轉(zhuǎn)出、使用資金的一系列行為是否屬于洗錢時(shí)，所依據(jù)的前提是否明確、理由是否充分合理。

 

例如，對(duì)于如何認(rèn)定上游犯罪的本犯向自己提供賬戶，存在不同的理解，有的觀點(diǎn)認(rèn)為屬于“自洗錢”，有的觀點(diǎn)則認(rèn)為不屬于“自洗錢”，而屬于上游犯罪的組成部分，或者是上游犯罪完成后對(duì)違法所得進(jìn)行事實(shí)上控制、占有的自然延伸狀態(tài)。

 

這種理解上的爭議，反映了對(duì)第二個(gè)層次中的“是不是一律都可以”，認(rèn)可程度不同；一定程度上也反映了，在論證上游犯罪的本犯向自己提供賬戶是否屬于洗錢這種具體問題時(shí)，通常是著眼于相對(duì)具體事項(xiàng)的辨析，缺乏對(duì)其所依據(jù)的前提的專門論證和明確論斷。

 

其實(shí)，常見的“‘自洗錢’入罪”這種說法對(duì)《刑法修正案（十一）》修改內(nèi)容的概括不夠準(zhǔn)確，其本身就容易讓人產(chǎn)生“上游犯罪的本犯實(shí)施的一些行為就是洗錢”的理解。

 

這種說法很容易被解讀為“讓上游犯罪的本犯同時(shí)構(gòu)成洗錢罪，一律都可以”，即使不這樣解讀，也會(huì)導(dǎo)致忽略對(duì)不同層次問題的劃分，對(duì)到底是不是“一律都可以”這個(gè)重要前提的關(guān)注不夠。

 

從《刑法修正案（十一）》規(guī)定的內(nèi)容原原本本地看，并不容易直接得出第二個(gè)層次的問題已經(jīng)得到解決的結(jié)論，否則也就不會(huì)產(chǎn)生一些理解上的爭議。

 

那么，《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪的規(guī)定雖然作了修改，但是第二個(gè)層次的問題仍是有待證明和研究的問題，在實(shí)踐中對(duì)于處理上游犯罪的本犯是否同時(shí)構(gòu)成洗錢罪的問題時(shí)，還需要進(jìn)行審慎的分析和判斷。

 

二、關(guān)于洗錢罪的行為實(shí)施起點(diǎn)

 

關(guān)于《刑法》一百九十一條的規(guī)定，對(duì)比《刑法修正案（十一）》修改后的內(nèi)容和《刑法修正案（六）》《刑法修正案（三）》及1997年《刑法》規(guī)定的內(nèi)容，《刑法修正案（十一）》較往年的規(guī)定而言，刪除了“明知”術(shù)語。這項(xiàng)修改引起關(guān)注較多的是關(guān)于將“自洗錢”入罪和洗錢罪的主觀要件這兩個(gè)方面的變化。

 

這項(xiàng)修改其實(shí)還會(huì)涉及到“到底什么是洗錢行為”這一客觀要件方面的問題。

 

在《刑法修正案（十一）》作出修改前，“明知是上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的……”這種表述，可以體現(xiàn)出上游犯罪行為和掩飾、隱瞞行為之間具有先后順序的意思。

 

“明知是——為了掩飾、隱瞞——有行為”能夠比較容易反映出的一種邏輯是：“已經(jīng)存在犯罪所得后，再實(shí)施掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為”，或者，“行為人認(rèn)為已經(jīng)存在犯罪所得后，再實(shí)施掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為”。

 

那么，掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)的行為與上游犯罪行為不是同步的，是發(fā)生在上游犯罪行為之后的。

 

在《刑法修正案（十一）》作出修改后，“為掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一”這種表述，體現(xiàn)出的是否仍然是上述的行為先后順序，反映出的是否仍然是上述邏輯？

 

上游犯罪的所得是隨著上游犯罪行為的發(fā)生發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，如果把從上游犯罪行為的實(shí)施到犯罪所得的最終形成看作成一個(gè)鏈條，把犯罪所得的最終形成看作成鏈條的終點(diǎn)，那么，《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能夠把洗錢罪的客觀行為限定在是針對(duì)鏈條終點(diǎn)的處理處置行為，而不能是針對(duì)終點(diǎn)之前的其他節(jié)點(diǎn)的處理處置行為？

 

通過在表述方式上和表述內(nèi)容上，對(duì)比《刑法修正案（十一）》作出修改后的內(nèi)容和《刑法》第三百一十二條規(guī)定，也可以發(fā)現(xiàn)會(huì)涉及這樣的問題。

 

《刑法》第三百一十二條規(guī)定與《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》一百九十一條作出修改前的規(guī)定，在表述方式上相似。

 

“明知是——而予以掩飾、隱瞞”這種表述，也可以體現(xiàn)出上游犯罪行為和掩飾、隱瞞行為之間具有先后順序的意思。而且，從事物形成的一般情況看，要想掩飾一項(xiàng)事物的性質(zhì)，可以在形成這項(xiàng)事物的鏈條上的任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)采取行動(dòng)，可以在事前、事中、事后任何一個(gè)階段采取措施，可以針對(duì)影響事物形成的任何一個(gè)因素采取手段，甚至可以對(duì)這項(xiàng)事物本身無需進(jìn)行掩飾。

 

但是，要對(duì)事物本身進(jìn)行掩飾，就得在這項(xiàng)事物形成之后，就得先存在這項(xiàng)事物。

 

那么，在表述內(nèi)容上，《刑法》第三百一十二條規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得”，要比修改前的《刑法》一百九十一條規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì)”，更能明顯體現(xiàn)出“已經(jīng)存在犯罪所得后”，更容易反映出“已經(jīng)存在犯罪所得后再實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得的行為”這種邏輯。

 

如此看，《刑法修正案（十一）》作出修改后，《刑法》一百九十一條在表述方式和表述內(nèi)容兩個(gè)方面，均與能夠明顯體現(xiàn)“已經(jīng)存在犯罪所得后”的《刑法》第三百一十二條存在不同。

 

不同的表述方式和表述內(nèi)容，一種情況可能意味著，反映出兩者是完全不同的內(nèi)涵和邏輯；一種情況也可能意味著，反映出兩者不是完全相同的內(nèi)涵和邏輯，一種情況還可能意味著，反映出兩者是完全相同的內(nèi)涵和邏輯。

 

那么，即使對(duì)于表述方式和表述內(nèi)容的不同，不能確定到底是上述哪一種情況，但是，也足以認(rèn)識(shí)到可以存在的情況不是一種，這就需要對(duì)到底是哪種情況進(jìn)行分析。

 

具體到《刑法修正案（十一）》作出修改后的表述，是不是能夠把洗錢罪的客觀行為限定在已經(jīng)存在犯罪所得后，是不是必須把洗錢罪的客觀行為限定在已經(jīng)存在犯罪所得后，需要得到系統(tǒng)且充分的論證。

 

三、關(guān)于理解“自洗錢”的關(guān)鍵

 

上游犯罪的本犯利用他人或者自己的賬戶接收、轉(zhuǎn)出、使用資金的全過程，其掩飾、隱瞞資金的來源和性質(zhì)的行為，可以從犯罪所得還未形成一直持續(xù)到犯罪所得形成后，也可以是在犯罪所得形成后。

 

實(shí)踐中對(duì)于上游犯罪行為和上游犯罪本犯的洗錢行為如何區(qū)分的討論，實(shí)質(zhì)上首先需要解決的是，在《刑法修正案（十一）》作出修改后，應(yīng)當(dāng)如何理解“為掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一”這種表述，是否確實(shí)要與《刑法》第三百一十二條的表述作相同的理解。

 

對(duì)此，需要綜合《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第一百九十一條的背景和目的、我國同時(shí)打擊洗錢犯罪和上游犯罪的現(xiàn)實(shí)需要、金融行動(dòng)特別工作組的評(píng)估要求分析解決方案。

 

這可能就會(huì)涉及到，當(dāng)刑法條文的改變會(huì)產(chǎn)生理解上的改變時(shí)，如果一種解決方案與原有罪數(shù)、共犯等理論下的分析相沖突或者使得刑法原有理論的分析難以自洽，應(yīng)當(dāng)如何處理，那么，是否符合原有理論的方案才是合適的方案。

 

對(duì)于何為洗錢犯罪及“自洗錢”的研究，要重視條文表述所可能產(chǎn)生的新理解，新表述新理解實(shí)質(zhì)上也會(huì)導(dǎo)致刑法原有理論的發(fā)展和改變。

 

不能簡單理解為由他人實(shí)施時(shí)就是“他洗錢”，由本犯實(shí)施時(shí)就是“自洗錢”。

 

關(guān)鍵要分析《維也納公約》《巴勒莫公約》《金融行動(dòng)特別小組40項(xiàng)建議》，以及金融行動(dòng)特別小組對(duì)我國的互評(píng)估報(bào)告，是如何規(guī)定“洗錢”的，是如何要求將上游犯罪的本犯納入洗錢罪的主體范圍的；國際文件中的“洗錢”在我國刑法中體現(xiàn)為哪些犯罪規(guī)定；司法解釋將《刑法》第一百九十一條的罪名規(guī)定為洗錢罪，那么，洗錢罪與國際文件中的“洗錢”是何種關(guān)系？這些問題，是理解“自洗錢”的關(guān)鍵。