第四章 監察權限研究
第一節 監察取證權
監察法第十八條規定: “監察機關行使監督、調查職權,有權依法向有關單位和個人了解情況,收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供。監察機關及其工作人員對監督、調查過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私,應當保密。任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據。”本條的主要目的是從原則上確保監察機關行使監督、調查職權,明確有關單位和個人有如實提供證據的義務。
一、監察取證權的基本內涵
監察法中取證權是監察機關收集證據的權力,以及有關單位和個人配合取證的義務。監察機關依法向有關單位和個人了解情況,收集、調取證據,是查明事實、懲治腐敗、保障被調查人合法權益的需要。監察機關了解情況以及收集、調取證據的具體程序和規范,監察法在本章和監察程序等章節中作了規定。“如實提供”,是指有關單位和個人提供的財物、文件、電子信息以及其他有關的材料,應當真實反映與監察事項相關的內容、情節、線索等,不得偽造、更改、虛構.
監察取證有對監督、調查過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私的保密義務。這是對監察機關及其工作人員的要求。“國家秘密”,是指關系國家安全和利益,依照法定程序確定,在一定時間內只限一定范圍人員知悉的事項;“商業秘密”,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息;“個人隱私”,是指個人生活中不愿公開或者不愿為他人知悉的秘密。保密法、刑法、民法總則、侵權責任法等法律對國家秘密、商業秘密、個人隱私的保護作了規定。監察機關及其工作人員對監督、調查過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私,應當妥善保管,不得遺失、泄露。
監察取證權強調不得偽造、隱匿或者毀滅證據。偽造、隱匿或者毀滅證據,既會對監察機關的監督、調查工作造成嚴重影響,造成被監督人、被調查人逃脫本應承擔的法律責任,或者造成冤假錯案,又會對人民檢察院的審查起訴、人民法院的審判等活動造成嚴重影響。“任何單位和個人”,是指不論是監察機關及其工作人員,還是被監督人、被調查人、證人或者其他相關單位和個人,都不得偽造、隱匿或者毀滅證據。凡是有這種行為的,都必須追究其法律責任,構成犯罪的,依法追究其刑事責任。
需要注意的是,監察機關及其工作人員了解情況以及收集、調取證據必須客觀全面,被監督人、被調查人有無職務違法犯罪、法律責任重或者輕的證據都要收集,不得有意遺漏。
二、監察取證權的法理分析
(一)監察機關收集、調取證據,有關單位和個人應當如實提供
按照現代法治理念,無論是認定事實,還是適用法律,都必須以證據為基礎。國家監察委員會作為反腐敗專責機關,承擔著依法揭露和查證職務違法犯罪的法定職責和廉潔政治的重要使命。國家監察委員會無論是行使監督、調查還是處置職權,都必須以證據為基礎。可以說,國家監察機關在其監督、調查過程中收集的證據資料,承擔著證明相關人員違法違紀甚至刑事犯罪的重要職能。因此,國家通過立法的方式賦予監察機關取證權。
國家監察權的行使必須遵循法制性和規范性的要求,在事實查明上體現為國家監察機關對于事實的認知和判斷都必須以證據為基礎。具體而言,對于國家監察工作在證據方面的要求表現為以下三個具體方面:首先證據必須符合法定證據形式,且具有證據能力。尤其是對于國家監察機關在行使調查職權時,其所獲取的證據將會在后續的訴訟程序中作為證據使用,這就要求國家監察機關的證據收集、固定必須按照刑事訴訟法對于證據形式的嚴格規定,確保所獲取證據的證據能力。其次,國家監察委員會的證據收集必須嚴格按照中華人民共和國監察法規定的實體和程序規定進行,確保證據收集過程的合法性和正當性。最后,證據應達到法定的證明標準。根據中華人民共和國監察法的規定,監察機關無論是行使調查職權,還是行使處置職權,都要達到事實清楚,證據確實充分的證明標準。這一標準要求只有當監察機關工作人員對于所調查事項達到事實清楚,證據確實充分的內心確信方能移送檢察機關;只有對腐敗行為的認定達到事實清楚證據確實充分,方能以此為基礎作出處置決定。
“有關單位和個人應當如實提供”,是指有關單位和個人在監察機關依法向其收集、調取證據時,有義務向監察機關客觀、真實地提供證據,包括交出真實的物證、書證、視聽資料、電子數據,提供真實的證言等。“如實提供”,有兩方面的含義:其一是必須如實提供證言;其二是不得隱匿證據,尤其是對認定案件事實具有重要作用的證據。聯合國反腐敗公約第36條明確提出:各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則采取必要的措施,確保設有一個或多個機構或者安排了人員專職負責通過執法打擊腐敗。這類機構或者人員應當擁有根據締約國法律制度基本原則而給予的必要獨立性,以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能。這類人員或者這類機構的工作人員應當受到適當培訓,并應當有適當資源,以便執行任務。公權力廉潔行使事關每一個社會成員。作為反腐敗斗爭成果的享受者,每一個社會成員也應當積極投入,貢獻力量,其集中表現就是在國家監察委員會的調查過程中應當積極主動如實提供相關信息和證據,這既是每一個單位和個人的義務,也是一項光榮的權力。反腐敗斗爭的徹底勝利,需要國家專門機關的努力,更需要人民群眾的廣泛參與,通過全社會積極參與職務犯罪證據收集和提供,掀起針對腐敗行為的人民戰爭。這不僅符合全面參與的國際反腐敗經驗和趨勢,更是我黨依靠群眾理念的實現與發展。
(二)監察機關及其工作人員對監督、調查過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私,應當保密
作為對國家監察機關及其工作人員取證權保密性要求,“國家秘密”是指關系國家安全和利益,依照法定程序確立,在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。“商業秘密”是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“個人隱私”是指與公共利益、群體利益無關,個人生活中不愿公開或不愿為他人知悉的秘密。國家秘密關系國家安全和利益,商業秘密關系權利人的經濟利益,隱私權是個人的重要人身權利。保密法、刑法、侵權責任法等法律對國家秘密、商業秘密、個人隱私的保護做了規定。在刑事訴訟法中也同樣的對偵查人員的偵查取證工作做了要求,監察機關及其工作人員應參照刑事訴訟法的規定,對辦案過程中接觸到的涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據,應當妥善保管,不得遺失、泄露,不得讓不該知悉的人知悉。這有利于《中華人民共和國監察法》與其他法律的銜接,保證法律體系內的統一,同時體現對國家權益、市場經濟和公民個人權益的保護。
監察機關及其工作人員的保密義務,具體來說包括幾個方面:第一,監察機關對于其取證過程中發現的涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料,應當分類處置。對與案件有關的材料,應當妥善保管,除被調查人涉及刑事犯罪,需將證據材料移送檢察機關用于審查起訴和法庭審理以外,不得提供給其他機關、單位和個人,只能用于監察機關內部的監察處置。對與案件無關的信息和事實材料,應當及時銷毀。第二,若監察機關或其工作人員將涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料泄露給無關第三人,或者未及時銷毀與案件無關的涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料,給國家利益、商業主體和個人造成損失的,有關主體可以要求追究其行政責任、民事責任和刑事責任。
(三)任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據
監察委員會是法定的國家監察機關。承擔監督檢查公職人員依法履職、秉公用權、廉潔從政以及道德操守情況和調查涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪行為,對違法的公職人員依法作出政務處分決定;對履行職責不力、失職失責的領導人員進行問責;對涉嫌職務犯罪的,移送檢察機關依法提起公訴。其監察“證據”關乎案件真相的揭露證實和監察對象的切身利益。“證據”是以法律規定形式表現出來的,能夠證明監察機關所調查事項的真實情況的一切事實。證據具有客觀性、關聯性和合法性三個基本屬性,它是監察機關調查工作的基礎和核心。證據的種類包括物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、視聽資料、電子數據等。證據的虛假、藏匿和滅失,尤其是可作為定案根據的關鍵證據的虛假、藏匿和滅失,會對案件的辦理造成嚴重的影響,尤其是對于涉嫌犯罪腐敗行為的調查,監察委員會的證據收集、固定,是后續審查起訴和審判程序的事實根基所在,一旦出現偏差就可能導致放縱犯罪和冤枉無辜,造成冤假錯案,損及國家反腐敗法治體系的權威性和公信力。
在我國刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法中,都明確規定了,幫助毀滅、偽造證據的情形,應當依法追究刑事責任。監察法明確規定任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據,既是對有關單位和個人應當如實提供證據這一義務的重申,也體現了法律體系內,各分支部門法之間的協調。偽造證據,就是故意制造虛假的證據材料的行為;包括模仿真實證據而制造假證據,或者憑空捏造虛假的證據,以及對真實證據加以變更改造,使其失卻或減弱證明作用的情形。毀滅證據或者隱匿證據,就是人為地將證據滅失、藏匿,妨礙證據顯現,使證據的證明價值減少、消失的一切行為。在監察機關行使監督和調查職責過程中,任何單位和個人都應當如實提供證據,不得偽造、隱匿或者毀滅證據。否則,情節嚴重的,應當依法追究單位或者個人的刑事責任。該款效力覆蓋所有向監察委員會提供證據和信息的主體,無論是自然人,還是法人,無論是單位,還是個人,都應當遵守這一規定,如實提供相應證據和信息。但要注意,對于因客觀原因提供證據不確實,不充分的,如行為人無主觀偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據故意的,不得追究其責任。
第二節 監察談話權
監察法第十九條規定: “對可能發生職務違法的監察對象,監察機關按照管理權限,可以直接或者委托有關機關、人員進行談話或者要求說明情況。” 這是關于監察機關運用談話措施對可能發生職務違法的監察對象進行處理的。規定本條的主要目的是使監察工作與黨內監督執紀“四種形態”的第一種形態相匹配,使談話成為一種法律手段。
一、監察談話權的基本內涵
習近平總書記在十八屆中央紀委六次全會上指出,全面從嚴治黨,要把紀律和規矩挺在前面,堅持紀嚴于法、紀在法前,實現紀法分開。監督執紀“四種形態”是從黨的歷史和從嚴治黨實踐中總結出來的,體現了懲前毖后、治病救人的一貫方針。監察工作要在運用第一種形態上多下功夫,抓常、抓細、抓長,讓“紅紅臉、出出汗”成為常態,使監督工作有鋒芒和針對性,真正嚴肅起來。監察機關談話權主要有兩個方面內容:
一是談話的對象和要件。談話的對象是監察對象,要件是其可能發生職務違法,這主要是指監察對象有相關問題線索反映,或者有職務違法方面的苗頭性、傾向性問題等。做好監察工作,必須與黨內監督同樣注重第一種形態的運用。監察機關要履行好監督、調查、處置職責,必須從小處抓起、從日常抓起,對有可能發生職務違法的監察對象,一定要盡早依法進行談話或者要求其說明情況,避免其滑向職務違法犯罪的深淵。這既是監察機關履行好監察專責的題中應有之義,也是對黨的事業負責,是對監察對象的愛護。
二是談話的主體和方式。監察機關按照管理權限進行談話或者要求說明情況,要按程序報批。談話由監察機關相關負責人或者承辦部門主要負責人進行的,可以由被談話人所在機關、組織、企業等單位黨委(黨組)或者紀委(紀檢組)主要負責人陪同。“委托有關機關、人員”,是指委托被談話人所在機關、組織、企業等單位黨委(黨組)主要負責人。談話工作應當在談話結束后的規定時間內,由承辦部門寫出情況報告和處置意見后報批,根據不同情況作出相應處置:(1)反映不實,或者沒有證據證明可能發生職務違法行為的,予以了結澄清;(2)有證據證明可能發生職務違法行為但情節較輕的,按照管理權限,由監察機關直接或者委托有關機關、人員進行批評教育、責令檢查,或者予以誡勉;(3)反映問題比較具體,但被反映人予以否認,或者其說明存在明顯問題的,應當再次談話或者進行初步核實。
二、監察談話權的法理分析
(一)對可能發生職務違法的監察對象直接或者委托談話或者要求說明情況的由來
監察機關按照管理權限對可能發生職務違法的監察對象,直接或者委托有關機關、人員談話,源自黨內監督中談心談話,廉政談話、調查談話、談話提醒等多種類型的談話。例如中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例第25條規定,調查開始時,在一般情況下,調查組應會同被調查人所在單位黨組織與被調查人談話,宣布立案決定和應遵守的紀律,要求其正確對待組織調查。調查中,應認真聽取被調查人的陳述和意見,做好思想教育工作。黨的十八大以來,在“四個全面”協調發展的宏觀布局中,全面從嚴治黨處于核心地位。而要真正做到全面從嚴治黨,則必須紀律挺在前面,既要抓領導干部這個“關鍵少數”,也要抓全體黨員這個“絕大多數”,通過實現無例外、全覆蓋,使更多的黨員干部少犯錯、不犯罪。對此,王岐山同志多次強調:把握運用監督執紀“四種形態”,必須改變要么是“好同志”、要么是“階下囚”的狀況,真正體現對黨員的嚴格要求和關心愛護。在“全面從嚴”的現實語境下,“談話”就成為貫徹落實監督執紀“四種形態”工作要求的重要手段,并日益規范化、制度化。《中華人民共和國監察法》是一部反腐敗國家立法,立法者通過立法的方式,賦予監察機關談話權。既是對談話這一黨內監督制度在實際運用中的肯定,但也賦予了談話這一措施新的內涵。
(二)對可能發生職務違法的監察對象直接或者委托談話或者要求說明情況的含義
第一、監察談話的主體。從監察法條文來看,監察談話的實施主體是有管理權限的監察機關或者是由該監察機關委托的有關機關、人員。首先,需要明確的是監察機關的管理權限,在我國的監察機構體系中,中華人民共和國監察委員會是最高國家監察機關,其下設有省級監察委員會、市級監察委員會、縣級委員會。其中,中華人民共和國監察委員會作為最高國家監察機關,由全國人民代表大會產生,負責全國的監察工作。縣級以上地方各級監察委員會由本級人民代表大會產生,負責本行政區域內的監察工作。其組織結構是一種垂直領導結構,中華人民共和國監察委員會領導地方各級監察委員會的工作,上級監察委員會領導下級監察委員會的工作。因此,監察機關的管理權限由行政區域的劃分決定。其次,須明確監察機關可以委托談話的有關機關和人員。談話作為一項黨內監督制度,在紀檢工作中曾廣泛應用。在紀檢工作中,談話既可以由紀檢機關負責人或者承辦部門主要負責人進行、被談話人所在黨委(黨組)或者紀委(紀檢組)主要負責人陪同,也可以委托被談話人所在黨委(黨組)主要負責人進行。作為與紀檢機關合署辦公的監察委員會,在進行談話時,參照紀檢工作規定,既可以由監察機關主要負責人或者承辦部門主要負責人進行、被談話人所在黨委(黨組)或者紀委(紀檢組)主要負責人陪同,也可以委托被談話人所在黨委(黨組)主要負責人進行。綜合上述,監察談話實施主體,既可以是在本行政區域內有管理權限的監察機關,也可以是該監察機關委托的機關人員。
第二、監察談話行為對象。監察委員會的談話權,是針對可能發生職務違法的公職人員,了解具體情況,防止他們墮入職務犯罪深淵。國家監察的職責,在于實現監察全覆蓋,深入開展反腐敗工作,全面推進依法治國工作。監察的對象,主要是實現對全體公職人員的監督。因此,“可能發生職務違法的監察對象”,這一對象包含兩層意義:1、“可能發生職務違法”的監察對象,重在強調“可能發生職務違法行為”。職務違法行為,是指國家機關及其工作人員違法法律的規定執行職務,侵犯他人合法權益的行為。監察機關只有在有初步證據表明,公職人員可能存在職務違法的情形下,才能對其組織談話。2、可能發生職務違法的“監察對象”,重在強調公職人員。監察委員會的談話權針對的是公職人員,非公職人員不在談話對象之列。具體來說,本條所指稱的公職人員,含括在《中華人民共和國監察法》第十五條規定之中。包括:(1)中國共產黨的機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協商會議各級委員會機關、民主黨派各級組織機關和各級工商業聯合會機關的公務員,及參照 《中華人民共和國公務員法》管理的人員;(2)法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;(3)國有企業管理人員;(4)公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員;(5)基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員;(6)其他依法履行公職的人員。
第三,監察談話功能。監察談話,是監察機關對反映問題線索的處理方式。監察機關對于以下線索可能采取談話措施:(1)反映的問題具有苗頭性、傾向性;(2)反映的問題過于籠統、多為道聽途說或主觀臆測,難以查證核實的;(3)雖有違法行為,但查清了只能給予輕處分或批評教育的。這類線索反映的問題,要么難以查證屬實,要么雖有違紀行為,但情節顯著輕微危害極小,免予或者不需要給予紀律處分。監察機關對被舉報對象組織談話,要求其說明情況,既是對于提供線索者的一種及時回饋、聞報即動;也是給被舉報人一次機會說明情況,對于不實線索予以澄清,對輕微違法進行提醒,防微杜漸,防止其墮入腐敗深淵,是對于被舉報人的一種關愛,更是踐行“四種形態”的表現。因此,監察談話,是監察機關通過與被舉報人之間的言詞交流,了解事實真相,為談話的后續工作奠定基礎的過程。監察機關通過談話內容,決定對被舉報人的處置措施,并將處置措施回饋給提供線索者和社會大眾。這能促進公職人員廉政建設、維護監察機關權威,同時對于被舉報人而言,有抓早抓小、挺紀在前之效果。
綜合上述,對于監察機關談話權,我們可以將其定義為:監察機關在獲取有關公職人員可能存在職務違法的線索后,有權直接或間接與被舉報人通過言詞交流,要求被舉報人說明有關情況。監察談話,是國家監察體系內監察權系屬下的一種調查措施,具有濃烈的組織處理色彩,體現出監察機關與司法機關的功能差異。
(三)對可能發生職務違法的監察對象直接或者委托談話或者要求說明情況的實施
監察談話作為監察機關的一項調查措施,直接為監察機關處置被談話人提供了一手材料。因此,監察談話應按照法定流程展開,避免監察談話的任意性、非真實性。具體來說,監察談話的工作要求有:首先,監察談話的前提是監察機關收到有關職務違法的一般性、苗頭性線索,即使線索屬實也只能給予批評或者輕處分。其次,監察機關談話工作應由監察機關負責人批準后進行,監察機關辦案人員應及時向被組織者說明身份、表明來意。最后,談話人員應如實做好談話筆錄,做好談話后續文章,及時向提供線索者做出回饋。
作為一項監察職權,監察機關的談話具有一定的強制性和高度的規范性。一方面要求被談話對象應當主動配合監察機關。不僅按時按規在相應的時間和地點接受談話,并且在談話過程中,對監察機關工作人員的提問如實回答,不得消極抵抗,更不得隨意采取離場和哄鬧等導致談話活動無法繼續進行的行為。另一方面,對于監察機關而言,在談話行為前應當制定詳細的談話提綱,提前了解情況,并且指派具有相應談話資格和能力的工作人員主持。嚴格規范談話內容和談話措施,不得采取威脅、引誘等違法手段,也不得對談話對象采取侮辱人格等違規行為。
監察機關的談話行為基于監察機關收到的群眾反映的帶有苗頭性的問題,是一種線索處置方式。在國家監察工作中,我們既要嚴肅處理有紀不依、明知故犯的行為,嚴肅處理以權謀私、與民爭利的行為,以零容忍的態度懲治腐敗,又要對于反映黨員干部的不實問題及時澄清事實,還干部清白。對主動向組織坦白或交代、如實說明問題的,給機會、給政策,從輕或減輕處理。因此對于談話后的被調查人應當根據不同情形做出相應處理,具體地說分為以下幾種情況:第一,反映不實,或者沒有證據證明存在問題的,予以了結澄清。對反映問題線索嚴重失職、造成一定負面影響的,在將了結情況向本人反饋的同時,向談話對象所在黨委或上級主管領導反饋,并由談話對象所在單位在一定范圍內予以澄清;第二,問題輕微,不需要追究黨紀責任的,采取談話提醒、批評教育、責令檢查、誡勉談話處理;第三,反映問題比較具體,但被反映人予以否認,或者說明存在明顯問題的,目前未發現具體違紀事實,但尚不能完全排除問題存在可能性的,應當再次談話或者進行初步核實。第四,通過談話發現被談話對象存在職務違法和犯罪嫌疑的,應當啟動相應的調查處置程序,針對相關線索深入查證,推進后續的調查與處置活動。
第三節 監察訊問權
監察法第二十條規定: “在調查過程中,對涉嫌職務違法的被調查人,監察機關可以要求其就涉嫌違法行為作出陳述,必要時向被調查人出具書面通知。對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人,監察機關可以進行訊問,要求其如實供述涉嫌犯罪的情況。” 這是關于監察機關要求被調查人陳述和訊問被調查人的權限的規定。本條借鑒了紀律檢查機關監督執紀工作中的成功做法和刑事訴訟法的有關規定。
一、監察訊問權的基本內涵
2016年11月,中共中央辦公廳印發的《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》指出,要實施組織和制度創新,整合反腐敗資源力量,擴大監察范圍,豐富監察手段。2017年10月,中共中央辦公廳印發的《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點方案》要求,要賦予監察機關懲治腐敗、調查職務違法犯罪行為的權限手段。兩個試點方案賦予監察機關的手段和措施,實踐證明是行之有效的。
本條分兩款。第一款規定的措施針對的是發生職務違法行為,但尚不構成職務犯罪的公職人員。為了保障這項措施的實施,防止有的被調查人不配合,本條規定監察機關對被要求陳述的被調查人,在必要時可以出具書面通知。這里的“書面通知”是具有法律效力的文書,主要是針對被調查人不按照監察機關口頭要求進行陳述時,由監察機關對其出具書面通知,要求其作出陳述。如果被調查人此時再不按照要求作出陳述的,則應當追究其法律責任。需要注意的是,要求被調查人就涉嫌的職務違法行為作出陳述,只能由監察機關工作人員來行使,不能委托給其他機關、個人行使。
第二款規定的是對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人的訊問。“訊問”,是指通過監察機關工作人員提問、被調查人回答的方式,取得印證被調查人有關職務違法犯罪事實的口供及其他證據的過程。監察機關是我國有權對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪行使調查權的機關。訊問這些涉嫌職務犯罪的被調查人是調查活動中的重要權限之一,訊問筆錄也是作出處置、審查起訴和刑事審判的重要證據。調查中的訊問權只能由監察機關工作人員依法行使,不能委托給其他機關、個人行使。訊問活動要符合監察法及其他法律法規關于具體程序、要求等的規定。
需要注意的是,監察機關調查人員在要求涉嫌職務違法的被調查人作出陳述,以及訊問涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人時,應當首先提問被調查人是否有違法犯罪行為,讓他陳述有違法犯罪的事實的情節或者沒有違法犯罪的辯解,然后再向他提出問題。被調查人對調查人員的提問,應當如實回答。對共同違法犯罪的被調查人,應當分別單獨訊問,防止串供或者相互影響。監察機關調查人員應當依法保障被調查人的權利,嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式獲取口供,嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人。
二、監察訊問權的法理分析
( 一)監察機關要求被調查人說明情況,作出陳述
監察機關就涉嫌職務違法的被調查人,可以要求其就涉嫌違法行為作出陳述。區別于監察機關的談話權和訊問權,是一種獨立的違法調查措施。要準確把握本款規定的內涵,需從本款規定適用對象、適用范圍和設置目的幾方面入手:
一是適用情形。監察機關要求涉嫌職務犯罪的被調查人作出陳述適用于以下幾種情形:(1)反映的是較為籠統、可查性不強的問題;(2)反映的是很難直接核實或者核實的成本很高的問題;(3)反映問題清楚,但即使查證屬實,也只能認定被調查人涉及職務違法。
二是適用對象。本款適用于涉嫌職務違法的被調查人。本款規定的是監察機關的違法調查措施,是對職務違法的被調查人正式立案前給予的一次主動說明情況的機會。要求被調查人應當實事求是地以口頭或書面形式向監察機關作出說明,不得隱瞞、編造、歪曲事實和回避問題,不得不予說明。本款不適用于涉嫌職務犯罪的被調查人,如果被調查人涉嫌職務犯罪,應直接初步核實,根據核實結果,決定下一步的措施。
三是適用目的。讓被調查人說明情況,使監察機關直接、清晰的了解情況。通過將收集的被調查人涉嫌職務違法的問題直接反映給被調查人,給其一個說明問題的機會,一方面有利于淡化對立色彩,減輕對抗情緒,彰顯組織信任,體現組織的關心與愛護。另一方面,也是對被調查人的一種考驗,看其是否如實陳述,認錯態度是否良好,和對組織、公共事業的忠誠度。和監察談話相比,不要求其現場作答,被調查人有足夠的準備時間,可以向監察機關說明事情原委,還可以發揮主觀能動性,充分收集有關證明材料,特別是監察機關難以收集的材料,有利于節省核實時間,盡快查明問題、解決問題。和監察訊問相比,其不具有監察訊問的強制性特征。
監察法關于“在必要時可以向被調查人出具書面通知”的規定,其書面通知是指《情況說明通知書》。適用于被調查人可能拒絕就其違法情況做出說明的情形。此法律文書須由監察機關負責人簽字蓋章并加蓋監察機關公章,由監察機關工作人員送達被調查人,并要求其簽署回執。
對被調查人涉嫌違法行為作出的陳述,監察機關需對進行細致分析并進行準確評估和適宜處置。應視情況給予不同處理:(1)對于認錯態度誠懇,如實陳述問題,分析原因,提出挽救措施的被調查人,可予以從輕或減輕處理。(2)如果發現被調查人存在隱瞞、欺騙組織的,監察機關應初步核實,發現嚴重問題的立案調查。(3)被調查人做出說明,尚不能完全排除問題存在的可能性,但在現條件下,難以進一步開展工作的,做暫存處理。
(二) 對涉嫌職務犯罪的被調查人,監察機關可以進行訊問
訊問,意為嚴厲的發問,常常用以強調發問人態度嚴肅,含有受問人如實供述的義務。監察訊問,是指監察機關通過言詞方式向被調查人查問有關犯罪事實一種的調查措施。監察訊問權的內涵包括:(1)監察訊問的性質是我國監察機關,為了查明被調查人究竟有無職務犯罪行為的一種調查措施,是監察機關在對被調查人立案后的必經程序,監察訊問在性質上而言是一種國家監察體系下的一種調查措施;(2)監察訊問的主體是各級監察機關,對于涉嫌職務犯罪的被調查人,在調查程序內,由監察機關決定對其展開訊問,具體的實施機關,由監察機關按照各自管理權限決定;(3)監察訊問的對象是被監察機關立案調查的公職人員;(4)監察訊問的目的是為了通過對被調查人的訊問,收集、核實證據,查明犯罪事實,并發現新的犯罪線索和其他違法違紀人員;(5)監察訊問必須依法進行,不得違反相關法律的規定。
監察機關對被調查人采取訊問措施,是為了迅速、有效的查明案件事實,履行監督、處置職能,保障公權利行使的廉潔。監察訊問的價值體現在實體和程序兩方面:監察訊問的實體價值,主要在于證據收集的便利性。首先,監察訊問有利于獲取被調查人供述,呈現案件原貌。由于在追尋案件事實、證明案件過程中,被調查人對自己是否違法犯罪以及行為動機、目的、具體過程和細節比其他人都知道得更清楚。因此,其自愿、真實的口供,比其他證據有更直接、更充分的說服力。尤其是在職務犯罪這一類案件中,物證、書證等實物證據更具有高度隱蔽性,除了被調查人往往很難找到別人或別的證據證明。通過被調查人的供述,有利于辦案人員更全面、更清澈地了解案件的全貌。其次,被調查人供述能為收集其他證據、及時發現同案人提供依據。監察訊問的程序價值,體現被調查人話語權,提高監察質量。被調查人,在監察機關履職過程中,處于被動的一方。若不以程序來控制監察機關的工作流程,極易使被調查人受到監察機關的非法侵犯,其正當權益難以保護,造成監察主體之間的緊張關系,不利于社會和諧穩定。因此,以法律的形式,規范監察訊問程序,有利于被調查人發表其供述、辯解,提高監察質量,防止冤假錯案的發生。
監察訊問是監察人員依法與具體案件的被調查人面對面直接交流的一種行為表現,其目的是促使被調查人提供其職務違法犯罪方面言詞證據和實物線索,以達到查明案件事實真相的效果。具體來說,監察訊問的任務是:(1)查明案件的全部事實,收集犯罪證據。收集到充分、確鑿的證據是監察機關行使處置權的基礎。(2)深挖余罪,追查同案犯,發現其他犯罪線索。這是由職務犯罪的性質決定的。職務犯罪往往是系列案、團伙案,當事人之間可能了解彼此之間的犯罪活動。(3)核實證據,保障無罪的人不受追究。刑事案件錯綜復雜,一些人出于各種動機,無中生有、歪曲事實真相。同時,由于各種主客觀因素的影響,調查中的疏忽和錯誤很難完全避免。因此,在訊問時,應當充分考慮被調查人仍然存在無罪可能,對其陳述,應耐心細致地聽取認真研究分析,并及時查證;對訊問中所獲取的證據材料,應當客觀公正地進行三條原則:(1)未經人民法院依法判決,不得確定有罪。在調查階段,被監察訊問的被調查人不應被視為罪犯。監察機關在訊問過程中,訊問人員應保持中立的態度,聽取被調查人的供述和辯解,達到兼聽則明的效果。(2)禁止刑訊逼供。在我國的偵查訊問工作中,不乏司法機關辦案工作人員,采用刑訊逼供的方式,獲取犯罪嫌疑人供述,嚴重損害了司法機關的權威。監察訊問工作與偵查訊問具有高度的相似性,發生刑訊逼供的可能性極高。禁止刑訊逼供原則必須貫徹監察訊問工作始終。(3)依法訊問。監察機關工作人員在訊問被調查人的時候,必須遵守法律的規定。包括訊問的主體、訊問的對象、訊問的方式、訊問的內容和訊問筆錄的制作等。若監察機關的訊問工作,違反了法律,應視為違法。其違法取得的被調查人供述無效。
監察訊問應當嚴格程序要求。監察立案是監察訊問工作的前提,對涉嫌職務犯罪的被調查人進行訊問,必須建立在監察機關已經掌握初步證據、進行內部立案的基礎上。未經立案,不得對涉嫌職務犯罪之人采取訊問措施。內部審批是監察訊問工作的必經環節。對被調查人具體采取監察訊問措施,應由監察機關負責人簽發《訊問通知書》,加蓋監察機關公章。監察機關采取訊問措施,辦案人員人數應當有兩人以上,并向被調查人出示工作證件和《訊問通知書》。對訊問全程要進行錄音錄像,并如實做好訊問筆錄。
應當認識到,職務犯罪尤其是賄賂犯罪,具有發現難、突破難、證據少等特點,在此類案件中,通過詢問對被調查人獲取有關違法犯罪的線索、證據,是突破案件的重要手段。但被調查人作為監察機關辦案對象,案件查處和最終結果與其切身利益密切相關。基于趨利避害心理,其一般不會主動供述。對于職務犯罪的調查對象,我國監察法規定了被調查人的如實供述義務。如實供述,是指被調查人在接受監察訊問時,對于自己的違法違紀行為,不論監察機關是否掌握,都必須如實地全部向監察機關供述,不能有所隱瞞。如實供述的要件是:必須是“違法違紀行為”;必須是被調查人自己的行為; 沒有故意隱瞞或虛假陳述。為鼓勵被調查人能夠在訊問時如實供述,監察機關應當在訊問開始前告知被訊問人如實供述可以從輕或者減輕處罰的規定。
第四節 監察詢問權
監察法第二十一條規定:“在調查過程中,監察機關可以詢問證人等人員。”規定本條的主要目的是將實踐中監察機關運用的詢問措施確定為法定權限。詢問措施來源于紀檢監察機關多年實踐中運用的執紀審查手段。監察機關肩負著調查職務違法和職務犯罪的職責,為了履行好這一職責,監察法將詢問措施確定為監察機關的調查權限。
一、監察詢問權的基本內涵
監察詢問權的基本內涵就是對證人等采取的個別問話措施。 “證人”是指知道監察機關所調查案件真相的當事人以外的第三人。凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作證人。監察機關調查人員詢問證人,可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行,在必要的時候,可以通知證人到監察機關提供證言。詢問證人應當個別進行。詢問證人,應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候,應當依法處理。詢問活動要符合監察法及其他法律法規關于具體程序、要求等的規定。
需要注意的是,證人證言必須在法庭上經過公訴人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后,才能作為審判定案的根據。
二、監察詢問權的法理分析
詢問有征求意見、打聽之意,它是人們通過交談或者問話的方式進行接觸的一種活動,廣泛存在于人們生活的各個領域。賦予監察委員會詢問權,是指按最監察委員會在行使調查職責的時候,為了知曉案件全貌,可以詢問除被調查人以外的其他知曉案件情況的自然人。
監察詢問的含義。監察詢問的證人等人員,是指除犯罪人、被害人以外的所有了解案件情況的自然人,監察委員會對于證人等人員的詢問,是監察機關發現違法犯罪線索、收集違法犯罪證據的主要來源之一。這是由于職務型違法犯罪具有隱蔽性、長期性和后發性等特點,常常沒有明顯的犯罪現場,難以發現其他物理性證據。如實物證據、痕跡證據等。此時,知曉案情的自然人所做的證人證言,是重要的線索來源。通過詢問發現線索,收集證據是調查職務犯罪的重要調查措施,在世界各國的職務犯罪調查中發揮著不可替代的重要作用。例如聯合國反腐敗公約第32條規定: 制定為證人、被害人和鑒定人提供人身保護的程序,例如,在必要和可行的情況下將其轉移,并在適當情況下允許不披露或者限制披露有關其身份和下落的資料; 規定允許以確保證人和鑒定人安全的方式作證的取證規則,例如,允許借助于諸如視聽技術之類的通信技術或者其他適當手段提供證言。
監察詢問的任務。在于監察機關通過法定程序以言詞方式向證人了解案件情況。監察詢問任務有以下兩點:第一、獲取證人證言,通過證人證言與其他證據的相互印證,推測案件全貌,查獲犯罪嫌疑人;第二、開辟新的證據來源,收集更多證據。同時,監察機關通過詢問證人,可以審查已掌握的證據是否真實可靠,以及與案件事實的關系。從不同側面、以不同方式與其他證據材料相互印證,以驗證其收集到的證據材料的相關性和可靠性。
監察詢問的開展,不僅涉及被詢問人的正當人身利益,其所做的證人證言很有可能當做監察機關行使處置權的依據。在此過程中,會出現將來追責的可能性。因此,監察機關工作人員在履行職責過程中,必須按照法定的順序和法定的方式展開,防止監察詢問過程的隨意性和無序性,保障處置決定的妥當性。同時,由于證人是不具有自體訴訟利益的自然人,監察詢問程序,要提供利于證人作證的合理環境,體現證人作證的保護精神。監察詢問要把握以下幾點:
(一)監察詢問主體要求
監察詢問是監察機關履行調查權的手段之一,是獲取線索和證據的重要調查措施,規范監察詢問主體,有利于防止調查權的濫用,保證證據的合法性。1、詢問主體必須是監察機關辦案人員。在監察工作中,詢問證人是一項重要的調查措施,因此詢問證人的法定適用主體必須是具有專業辦案素質的監察機關的辦案人員,不具備合法性的其他人員均不能作為詢問證人的適用主體。2、詢問主體不得少于兩人。從我國刑事訴訟法的實踐來看,偵查機關在詢問證人時,遵循“不得少于二人”的辦案規則,有利于詢問主體之間的相互監督,保證詢問質量,同時也有利于保障詢問主體的人身安全。監察機關在調查中收集的證據,不僅是監察機關做出處置決定的基礎,同時在刑事訴訟中可直接作為證據使用,因此監察取證行為與刑事訴訟取證行為應具有一致性、相當性。出于這一層面考慮,詢問主體不得少于兩人。3、詢問主體的回避。若監察機關辦案人員與案件或者涉案人員有某種特殊聯系,可能影響詢問質量,擾亂監察方向的,其不得擔任監察詢問權的行使主體,應當回避。4、詢問主體的保密義務。監察詢問主體應當保守詢問秘密,具體包括三個方面:1)不能向詢問對象泄露案情或者表示對案件的看法,包括當著被詢問人的面談論與案情有關的內容;2)詢問證人時,應當對其個人隱私保守秘密;3)不能將詢問的內容透露給其他的詢問對象。
(二)監察詢問文書要求
文書作為法律活動的重要記錄載體,具有規范性、權威性特點。監察機關對證人進行詢問時,規范使用監察文書,有利于約束監察詢問主體助力監察工作法制化。在監察詢問中,應規范《詢問通知書》和《詢問筆錄》兩種文書的使用。《詢問通知書》,是指監察機關在辦理案件過程中,遇有需要通知證人等人員到有關的辦公場所進行詢問時,依法制作和使用的法律文書。關于《詢問通知書》,首先必須明確,其本身不具有強制執行力,是監察機關提請知曉案件的自然人配合案件調查的邀約,而受邀對象的配合義務來源于《監察法》第十八條第一款規定:“監察機關行使監督、調查職權,有權依法向有關單位和個人了解情況,收集、調取證據,有關單位和個人應當如實提供證據”。本條所規定的證據應包括證人證言。其次,《詢問通知書》應載明的必要事項有:詢問機關、受詢問人的姓名、性別、年齡、住址、詢問事由,詢問的時間、地點,由監察機關負責人簽發,并加蓋監察機關公章。《詢問筆錄》,是指監察機關制作的,用以記錄證人言詞,并經有關人員簽名確認具有法律效力的文書。詢問證人是調查取證的一種重要形式,通過詢問證人獲取的證人證言是證據的種類之一,因此,詢問證人必須依照法律規定,規范進行。詢問證人同時制作筆錄,并經相關人員簽名確認,能夠及時地確認證人證言真實可靠,并用書面形式將證人證言固定下來作為證據使用。因此,詢問筆錄的制作應遵循真實性、客觀性要求。詢問筆錄應當交給證人核對,對于沒有閱讀能力的證人,應當向他宣讀。如有遺漏或者差錯,證人可以提出補充或者糾正,證人承認沒有錯誤后,應當簽名或者蓋章。監察人員也應當在詢問筆錄上簽名。證人要求自行書寫證詞的,應當允許;必要的時候,偵查人員也可以讓證人親筆書寫證詞。
(三)監察詢問對象資格
監察詢問對象資格,是指證人的作證資格。證人證言是當事人以外了解案件事實的人,就其感知的案件事實向有關機關所做的陳述。鑒于證人證言在監察程序和刑事訴訟程序中的銜接,對于證人作證資格的規定,監察法與刑事訴訟法應具有同一性。也即是說,監察詢問對象應滿足以下條件:第一,了解案件事實。這里的“了解”是親眼所見、親耳所聞、親身感知了犯罪行為的發生,或者親耳聽到犯罪嫌疑人、被告人、被害人對案情的敘述。第二,具有辨別是非、正確表達的能力。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作為證人。能夠辨別是非、正確表達是證人資格的關鍵。對于生理上、精神上有缺陷或者年幼的人,法律并非絕對禁止他們作證,只有在他們能辨別是非、能正確表達時,才具有證人資格。第三,證人應為自然人,且具有不可替代性。這是因為只有自然人才有對案件事實的感知、記憶和表達的能力,故單位不具有作證資格。
(四)監察詢問場所規定
詢問證人應當從有利于查明案情,獲取證據,有利于保護證人提供證據積極性的角度出發,根據實際情況確定詢問地點。監察詢問有以下幾個場所可供選擇:(1)證人所在單位或住所。證人所在單位和住所的選擇,有利于節省證人作證成本,降低對其工作、生活的影響。同時也有利于了解證人情況,從而對證人證言作出分析判斷。(2)證人提出的特定地點。根據證人提出的要求,到證人提出的地點進行詢問,有利于消除證人的種種顧慮,充分調動證人作證積極性。(3)必要的時候,可以通知證人到監察機關提供證言。在證人證言可能涉及國家秘密或者到監察機關提供證人證言更有利于證人保密的情況下,可以通知其到監察機關提供證言。
(五)監察詢問證人保護制度
職務違法違紀案件證人具有以下特點:(1)與本身案件有一定牽連;(2)與犯罪嫌疑人訂立過攻守同盟;(3)與犯罪嫌疑人有較深的感情或友誼;(4)怕作證影響自己的聲譽,或斷掉已建立的政治、業務關系;(5)害怕打擊報復等。這些特點導致在職務違法犯罪案件的調查過程中,證人的作證意愿很低。因此,在監察詢問過程中,要著重激勵證人作證。這包含兩個方面的內容:其一,監察機關不得使用暴力、威脅等非法方法詢問證人。其二,監察機關要保障證人及其近親屬免受報復傷害。具體是指:首先,監察機關嚴禁使用暴力、威脅等非法方法詢問證人。證人雖有作證義務,但其正當權益不可侵犯。監察機關對證人使用暴力、威脅方法,是對證人人身權益、心理健康的不正當侵犯,為法律所禁止。嚴禁非法詢問是指嚴禁采用暴力、威脅等非法方法詢問證人。非法方法包括引誘、暗示、欺騙、人格侮辱以及其他方法。其次,監察機關要保障證人及其近親屬的安全。監察機關應當根據案件具體情況,對于可能因作證處于危險之中的證人及其近親屬,采取必要的保護措施。如及時對被調查人采取留置措施、移送起訴,并為證人保守秘密。對于具有現實危險的證人及其近親屬,可以比照刑事訴訟證人特別保護措施,決定采取一項或者多項措施,交與有關機關執行,有關單位和個人應與配合:(1)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息。是指監察機關在獲得證人證言后,在其后續工作過程中對有關個人信息予以保密,包括在移送檢察院審查起訴以后,與司法機關做好證據銜接工作,在起訴書、判決書等法律文書上適用化名代替真實的個人信息。(2)禁止特定的人員接觸證人及其近親屬。是指監察機關采取措施、發布禁令,禁止可能實施打擊報復的特定人員在一定時間內接觸證人及其近親屬。(3)對人身和住宅采取專門性保護措施。包括委托公安機關派警力保護證人人身和住宅安全。在極個別情況下,甚至可以根據辦案需要為其更換住宅、姓名等。(4)其他必要的保護措施。指上述保護措施以外的,監察機關認為有必要采取的其他特別保護措施。
(六)監察詢問流程規定
監察詢問流程,是指監察機關在履行職責過程中,為了收集證據、查明案件事實,依法進行詢問證人的操作規程或步驟。(1)監察人員在正式詢問前必須告知身份和理由,并出示工作證件。首先,為保障詢問質量,詢問證人應當個別進行。其次,詢問證人時,監察人員在正式開始詢問前,應當向詢問對象表明身份和說明理由,出示監察人員本人的工作證件,還應當出示由監察機關負責人批準的《詢問通知書》。(2)告知權利義務。訊問時,應當告知詢問對象如實提供證據、證言的義務和有意作偽證或隱匿罪證應負的責任。其次,告知其在接受監察人員正式詢問時享有以下權利:1)不通曉當地語言文字時有權要求配備翻譯人員,有權使用本民族語言文字作證。2)對于監察機關及監察人員侵犯其正當人身權益或者進行人身侮辱的行為,有權提出申訴、控告。3)因在特定案件中作證,人身安全面臨危險的,可以請求監察機關對其人身進行保護。4)有權核對詢問筆錄。5)未滿18周歲的證人在接受詢問時,應當通知其法定代理人在場。(3)核對筆錄。詢問證人應當制作詢問筆錄,并將其交給證人核對或向他宣讀,經證人核對無誤后,由其簽名。監察人員在核對無誤后,也應在詢問筆錄上簽名。
第五節 監察留置權
監察法第二十二條規定:被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪,監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據,仍有重要問題需要進一步調查,并有下列情形之一的,經監察機關依法審批,可以將其留置在特定場所:(一)涉及案情重大、復雜的;(二)可能逃跑、自殺的;(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的;(四)可能有其他妨礙調查行為的。對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,監察機關可以依照前款規定采取留置措施。留置場所的設置、管理和監督依照國家有關規定執行。本條的主要目的是將留置這一重要的調查措施確立為監察機關在調查過程中可以運用的法定權限,解決長期困擾反腐敗的法治難題。
一、監察留置權的基本內涵
習近平總書記在黨的十九大報告中指出,制定國家監察法,依法賦予監察委員會職責權限和調查手段,用留置取代“兩規”措施。用留置取代“兩規”措施,實現“兩規”的法治化,是法治建設的重大進步,是以法治思維和法治方式反對腐敗的重要體現,是反腐敗工作思路辦法的創新發展。監察機關在職務違法犯罪案件調查過程中,既要嚴格依法收集證據,也要用黨章黨規黨紀、理想信念宗旨做被調查人的思想政治工作,靠組織的關懷感化被調查人,讓他們真心認錯悔過。
“留置”是指監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪時,已經掌握被調查人部分違法犯罪事實及證據,仍有重要問題需要進一步調查,并且具備法定情形,經依法審批后,將被調查人帶至并留在特定場所,使其就案件所涉及的問題配合調查而采取的一項案件調查措施。留置主要包括三個要件:一是涉案要件。留置的涉案要件,是被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪。留置適用的違法犯罪行為主要是貪污賄賂、失職瀆職等行為,而且是嚴重的,其他的職務犯罪行為或者違法犯罪行為、輕微的一般不采取留置措施。二是證據要件。留置的證據要件,是監察機關已經掌握部分違法犯罪事實及證據,且仍有重要問題需要進一步調查。三是具備下列法定的情形之一:(1)涉及案情重大、復雜的;(2)可能逃跑、自殺的;(3)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的;(4)可能有其他妨礙調查行為的。留置的上述三個要件相互聯系、缺一不可,必須嚴格掌握,只有同時具備這三個要件,才能對被調查人實施留置。
留置的一般對象是符合留置要件的被調查人,而在實踐中,對于有上述法定情形且涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,如果不將其留置,將嚴重影響監察機關對違法犯罪事實的進一步調查,有可能造成事實調查不清、證據收集不足,使腐敗分子逃脫法律的懲治,影響調查工作的客觀性、公正性,給黨和國家的廉政建設和反腐敗工作造成損害。因此,對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,監察機關可以依照前款規定采取留置措施。
留置作為十分重要的調查措施,留置場所的設置、管理和監督要有一套嚴密、細致的制度來加以規范。監察法作為國家基本法律,不可能對監察工作涉及的所有問題一一作出細化規定。本款為日后國家制定留置場所設置、管理和監督的專門規定提供了法律依據,既有利于監察機關依法履行好留置措施,又有利于依法依規保障被留置人的合法權利。
需要注意的是,留置措施必須依法嚴格掌握,慎重使用。留置是監察機關調查嚴重職務違法和職務犯罪的重要手段,審批程序和使用期限都有嚴格的限制,這就倒逼監察機關把基礎工作做扎實。
二、監察留置權的法理分析
(一)監察委員會留置措施的職權性質
當前,留置在我國法律體系內分別在公安行政執法、民事實體法、程序法和國家監察調查等四個領域內存在。在不同領域,留置被賦予不同的內涵。首先,在公安執法領域內,根據人民警察法的規定,對于存在“被指控有犯罪行為的,有現場作案嫌疑的,有作案嫌疑身份不明的,攜帶的物品有可能是贓物的”等情形的盤查對象,人民警察可以留置盤問。雖然對公安執法中留置措施的屬性存在一定爭議,但主流觀點還是將其界定為一種行政強制措施。[ 謝生華:《繼續盤問、留置制度的運用及其完善》,載《蘭州學刊》2004年第5期,第186頁。]其次,在民事實體法領域內,根據物權法的規定,“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。”就其性質而言,通說認為留置權屬于擔保物權的范疇。再次,在程序法領域內,根據民事訴訟法和刑事訴訟法的規定,留置送達是指受送達人或與其同住的成年家屬拒收訴訟文書時,送達人將訴訟文書留在受送達人住所的一種送達方式。其性質為我國法定送達方式之一。而作為監察委員會的調查措施,留置措施中留置這一概念的解讀同既有使用方式存在顯著差異,所對應的制度屬性亦存在本質區別。根據監察委員會留置措施的功能預設和既有實踐,該措施的性質界定可以從作用對象、權力淵源和功能預設三個方面入手加以分析。
一是留置權的作用對象。首先,根據習近平總書記在十九大報告中的表述,留置措施與“兩規”之間存在取代關系,因而其權力內容上必然具有重合性。根據既往實踐,“兩規”措施的主要內容是各級紀委在調查辦案期間對被調查對象人身自由的限制性措施。因此,留置措施在作用對象上應當是指向被留置對象的人身自由,強制其在一定的期間內接受調查。其次,國家監察體制改革各試點地區的實踐探索,留置措施的作用對象也是直指被留置對象的人身自由權。無論是在政策指引層面,還是在實踐適用層面,留置措施的作用對象都指向被留置對象的人身自由權。而且,這種對人身自由的限制具有強制性,被留置對象必須服從。因此,就作用對象而言,在國家監察體制改革的制度空間下,留置是一種對留置對象人身自由的強制性限制措施。
二是留置權的權力淵源。就權力淵源而言,留置措施法律效力的來源是獨立的國家監察權,不同于傳統的立法權、司法權與行政權,是獨立的新型權力。根據當前試點改革方案,國家監察權是將此前黨的紀檢機關的執紀辦案權、行政監察機關的行政監察權、檢察機關的職務犯罪調查權進行整合充實基礎上發展而來的一項獨立權力類型。具體到留置措施而言,其直接的權力淵源主要包括紀檢機關的“兩規”權,行政監察機關的“兩指”權,檢察機關的職務犯罪偵查強制措施適用權三部分構成。其中, “兩規”也稱“雙規”,是指“要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明。”“兩指”也稱“雙指”,是指“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明。”檢察機關職務犯罪偵查中的強制措施主要包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕等針對犯罪嫌疑人的人身自由限制措施。這三項權力的共同點都屬于針對被調查或偵查對象的強制性人身自由限制權,作為集大成者,國家監察委員的留置權自然也應當具有這一性質,即對被留置對象人身自由的強制性限制權。
三是留置措施的功能定位。根據國家監察體制改革試點方案,對于監察機關調查完畢的腐敗行為,如果涉嫌犯罪則應當移送檢察機關審查起訴,進入刑事司法程序。這意味著對于腐敗犯罪行為,國家監察委員的調查行為并不具有最終定罪量刑的確定權。由此,雖然留置措施可以對被調查人的人身自由進行限制,但是這種限制不具有懲罰性,其功能定位被限定于收集固定證據和控制被調查對象,保障調查活動的順利進行。因此,留置措施的預設功能屬于一種保障性措施,而非實體處分性措施。
綜上,無論是作用對象,權力淵源,還是功能定位,都決定了留置措施作為國家監察委員會調查職權的重要組成部分,在屬性界定上是一種針對被調查對象強制限制人身自由的保障性措施,屬于未定罪羈押措施的范疇。
(二)監察委員會留置措施的依法啟動
一是啟動主體。根據十九大報告的戰略部署,國家監察機關級別設置從中央到地方包括國家、省、市和縣四級監察機關。每一級監察機關在各自的管轄范圍內行使國家監察權,對腐敗行為進行調查處置。各級監察機關作為調查主體,在調查實踐中必然都會面臨適用留置措施的需求。而留置措施作為一項對人的調查措施,為實現其預設功能,對時效性要求很高,以防止被留置對象逃跑或隱匿。因此,為確保留置措施適用的效率性,應當賦予各級監察機關針對所調查案件的留置措施適用啟動權。
但是,為避免留置措施啟動的隨意化,監察法規定省級以下監察機關采取留置措施,應當由監察機關領導人員集體決定。這一模式可以有效的發揮集體領導的民主決策優勢,最大限度的消除留置措施適用隨意啟動,侵犯公民人身自由情形發生的風險,體現慎重嚴肅使用留置措施的立法初衷。這對于樹立國家監察機關及其工作人員嚴守留置適用程序觀念意義重大,有助于提高留置實踐的規范化和法治化。
二是啟動條件。根據留置措施適用的目標定位和制度功能,《國家監察法》中相關規定,可以將留置的啟動條件具體劃分為:第一,行為要件,即被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或職務犯罪;第二,證據要件,即監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實和證據,仍有重要問題需要進一步調查;第三,危險性要件,即涉及案情重大復雜的,可能逃跑自殺的,可能串供或者偽造、銷毀、轉移、隱匿證據的,可能有其他妨礙調查行為的。這三個要件層層遞進,共同構成了留置適用實體要件體系,分別規范了留置適用的罪名范圍,證據基礎和危險性判斷指引。需要明確的是,在留置措施適用實踐中,這三個要件均為必要性條件,只有同時具備才符合采取留置措施的前提基礎。并且在具體適用過程中,對于證據要件和危險性要件的審核自由裁量權進行有效規范,強調證據本身的客觀性和危險性判斷的緊迫性與必要性。未來應當通過進一步制定實施細則的方式,對適用要件進一步予以規范和明確,提高可操作性和統一性。
三是適用對象。從辦案實踐看,對涉嫌腐敗犯罪的公職人員采取留置措施毋庸置疑。但是,對于腐敗案件中相關的非國家公職人員,如社會上的行賄人員以及其他涉案人員能否采取措施必須明確規定。從理論上講,不論是行賄人員還是其他涉案人員,均屬于相關腐敗案件(職務犯罪案件)的關聯人員,應該采取留置措施,并且留置措施使用條件應該與對涉案公職人員使用留置措施的條件基本相同,這正契合十九大關于“行賄受賄一起查”的精神。
四是留置的決定機關。留置措施的決定機關是留置措施程序控制的核心環節,也是當前對于這一措施適用正當性爭議最激烈的關鍵所在。這是因為傳統刑事訴訟法理對于人身自由強制措施的程序制約是通過司法審查實現的,而在留置措施的決定過程中,由于作為其權力基礎的國家監察權屬于一種獨立的權力類型,不屬于司法權審查的范疇,因此其程序控制只能通過系統內部的監督制約機制實現。這種情況下,最有效的途徑就是將留置措施的決定權在級別上進行上移。該模式在此前檢察機關對于自偵案件逮捕決定權設置中業已得到普遍適用。《國家監察法》中采取了這一模式,省級以下監察機關采取留置措施,應當報上一級監察機關批準。省級檢察機關決定采取留置措施,應當報中華人民共和國監察委員會備案。這一模式可以有效的利用上級國家監察機關較高的監察業務能力避免下級監察機關在留置適用事實認定和法律適用方面存在的錯誤。更重要的是,通過上級監察機關的審查實現了留置適用的異體監督,提高留置措施適用的公信力和權威性。
(三)監察委員會留置措施的執行機關和場所
考慮到被留置對象在調查結束后有可能被移送審查追訴,部分腐敗行為情節嚴重的被留置對象在被采取留置措施時可能采取反抗或者逃避留置執行的行為。監察機關采取留置措施時,可以根據工作需要提請公安機關配合。公安機關依法予以協助。為保障被留置人及其近親屬的知情權,采取留置措施后,除有礙偵查的,應當在二十四小時以內,通知被留置人所在單位和家屬。
關于留置的執行場所,監察法規定留置應當在特定場所進行,未明確說明特定場所是從既有羈押場所中選擇,還是新建專門的留置場所。在監察體制改革全國推開的情況下,為確保執行場所的統一規范安全,建議可以在看守所內執行留置措施。相較于其他場所,看守所執行留置措施一方面可以節約新建執行場所需成本;更重要的是,無論在硬件設施建設,還是管理機制配置方面,看守所的規范化和安全性都具有不可比擬的優勢。為確保調查保密和留置安全,可以在看守所內專設留置措施專門監區,以滿足調查實際需要。
被留置人作為調查對象,同樣受無罪推定原則的保護,因此在留置期間除必要的人身自由限制措施之外,對其基本權利的行使應當給予必要的保障,尤其是基本的生活待遇應當進行全面保障。監察機關應當保障被留置人的飲食、休息,提供醫療服務。訊問被留置人應當合理安排訊問時間和時長,在此期間應當給予被留置人飲食和必要的休息時間。不得疲勞訊問,更不能采取刑訊逼供等非法訊問措施。
第六節 監察查詢、凍結權
監察法第二十三條規定:監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪,根據工作需要,可以依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。凍結的財產經查明與案件無關的,應當在查明后三日內解除凍結,予以退還。本條是關于監察機關運用查詢、凍結措施調查案件的規定。規定本條的主要目的是為了收集、保全財產性證據,防止證據流失或者被隱匿,確保在后續工作中對違法犯罪所得予以沒收、追繳、返還、責令退賠。
一、監察查詢、凍結權的基本內涵
習近平總書記多次指出,要賦予監察機關必要調查權限。從黨的十八大以來反腐敗斗爭實踐看,監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪,相當一部分案件涉及涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。為了查清嚴重職務違法或者職務犯罪事實,使收集、固定的證據確實、充分,監察法賦予監察機關必要的查詢、凍結權限,同時又規定了嚴格的程序以及對相關人員的權利保障。
查詢、凍結主要包括兩個要件:一是涉案要件。查詢、凍結的涉案要件,是監察機關正在調查的是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪案件。二是必要性要件。監察機關采取查詢、凍結措施,必須“根據工作需要”,這主要是指涉案單位和個人為達到偽造、隱匿、毀滅證據的目的,有可能提取、轉移其存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,以及其他情形,不采取查詢、凍結措施不足以防止這些情形的發生。監察機關采取查詢、凍結措施,其對象必須是屬于涉案單位和個人而不是其他主體,并且應當向銀行或者其他金融機構、有關單位和個人出具查詢、凍結書面通知,這些機構、單位和個人應當準予查詢、實施凍結并提供必要的協助,不得以任何理由拒絕、阻撓或者拖延。
監察機關對凍結的財產應當及時進行認真審查,經審查,與案件無關的,應當在查明情況后三日內解除凍結,退還原所有人或者合法持有人、保管人。“與案件無關”,是指凍結的財產并非違法犯罪所得,也不具有證明被調查人是否違法犯罪、罪輕、罪重的作用,不能作為證據使用,與違法犯罪行為沒有任何牽連。需要注意的是,查詢、凍結存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,既要收集、凍結能夠證明被調查人有違法犯罪行為、法律責任重的書證、物證,也要收集、凍結能夠證明其沒有違法犯罪行為、法律責任輕的書證、物證,以保持證據的完整性與客觀性。
二、監察查詢、凍結權的法理分析
(一)查詢、凍結涉案財產是獲取物證的法定手段
監察機關依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,是獲取實物證據的法定手段。實物證據相對于言詞證據而言在證明腐敗行為方面具有獨特的穩定性和客觀性,尤其是對涉案財物的查證對于證明和處置腐敗行為具有關鍵性作用。因此國家監察法中對于監察機關收集、固定實物證據的權限進行了比較充分的授權。這一權限包括對涉案財物的收集、固定權限,如監察機關的查詢、凍結權。
查詢,是指監察機關對涉案單位和涉案人員的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產的情況向銀行或者其他金融機構進行查閱、詢問、核對的行為。凍結,是指通知銀行或者其他金融機構,在一定期限內停止涉案單位或涉案人員提取其在銀行或者其他金融機構的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產的行為。由以上可知,監察機關是根據工作的需要決定是否采取查詢、凍結措施,不需要征得相關當事人的同意,即不問當事人的主觀意愿如何,它是監察機關依據強制力采取的一種單方行為,并且是主動采取的,所以對當事人來說查詢、凍結具有強制性。這種強制性、主動性、直接性有利于保證監察機關調查的順利進行,有利于及時收集并固定證據。查詢、凍結,既可以了解犯罪嫌疑人的犯罪情況,有力地證實犯罪和懲罰犯罪,同時也可以為國家、集體、和公民個人挽回經濟損失,維護國家、集體利益和公民的合法利益不受侵犯。
查詢、凍結作為重要的腐敗行為調查措施,在此前的職務犯罪案件偵查和行政監察調查中都得到立法的確認。例如行政監察法的第21條規定:監察機關在調查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀律的行為時,經縣級以上監察機關領導人員批準,可以查詢案件涉嫌單位和涉嫌人員在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,依法凍結涉嫌人員在銀行或者其他金融機構的存款。本條明確規定了查詢和凍結涉案單位和涉案人員的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產時,必須經縣級以上監察機關領導人員的批準,將批準程序規定為法定程序。監察機關采取查詢措施,必須是屬于監察機關管轄范圍,即涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪的涉案單位和涉案人員的財產。在查詢時,應當向銀行或者其他金融機構出具完備的查詢通知書,同時要提供存款人的姓名或者其他線索等情況;監察機關通知人民法院采取凍結措施,必須是屬于監察機關管轄范圍內的涉案人員或涉案單位的財產。在具體執行查詢、凍結措施時,應當嚴格按照規定的程序進行。
監察機關查詢、凍結權的行使針對的應是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪。監察法的制定目的,就是要實現國家監察全覆蓋,形成完備的法律規范,嚴密的監督體系和有力的保障體系,使國家所有的公共權力和公務人員都毫不例外的受到監督與約束。據此,監察機關依照權限對下列公職人員進行監察:(1)中國共產黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、監察機關、審判機關、監察機關、民主黨派、和工商聯機關的公務員及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員;(2)法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;(3)國有企業管理人員;(4)公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員;(5)基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員;(6)其他依法履行公職的人員。其中,查詢、凍結權行使的對象應是涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或職務犯罪。這里的等應該包括濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊、以及浪費國家資財等職務違法或職務犯罪。也就是說,查詢、凍結權的行使對象應是涉嫌職務違法或職務犯罪,且涉嫌職務違法的人員,只有涉嫌嚴重的職務違法才可行使查詢、凍結權。因此,監察機關依照權限應當進行監察的公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪,是監察機關行使查詢、凍結權的前提之一。
監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪時,應當根據工作需要,行使查詢、凍結權。根據本款規定,查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產必須是根據工作需要。所謂“根據工作需要”包含以下三方面的意思:(1)所要查詢、凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產必須與犯罪嫌疑人及與案件存在關聯的單位相關,且所要查詢、凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產必須與貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪相關,即屬于犯罪嫌疑人或者與其涉嫌的犯罪存在牽連的人或者單位的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。這些財產或被用于犯罪,或者為犯罪所得。通過查詢這些財產的情況,可以查明案情,查清犯罪嫌棄人有罪、無罪、罪重、罪輕的事實;(2)通過查詢、凍結存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,可以有效避免犯罪嫌疑人轉移資金,即防止贓款轉移,挽回和減少損失;(3)發現新的犯罪線索,擴大調查的戰果。總而言之,監察機關行使查詢、凍結權的目的不在于對犯罪嫌疑人及涉案單位的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產的處分,而是通過查詢其存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,發現其資金收支、交易和運轉情況,掌握可疑資金流向,對此進行分析判斷,發現并搜集這些犯罪線索,為進一步的調查提供依據,鋪平道路。并且這些線索有助于進一步查明案情,獲取證據,有利于接下來的起訴和審判順利進行。
監察機關可以依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。由于查詢、凍結措施涉及公民個人隱私,涉及企業的正常經營,為防止濫用查詢、凍結權,本條款明確規定,在調查中,只有具有調查權的監察機關才可以依照規定進行查詢、凍結。這里的“依照規定”是指依照有關法律、司法解釋及司法機關與有關部門的聯合通知,既包括程序性規范,也包括實體性規范。
(二)查詢、凍結涉案財產有關單位和個人應當配合
“有關單位和個人應當配合”明確規定了涉案單位和個人應當履行的法定義務。監察查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產是調查犯罪的重要措施,是打擊犯罪,特別是打擊職務違法或職務犯罪的有效手段。因此,本款還規定,有關單位和個人應當配合。這是法律對有關單位和個人設定的義務,當有調查權的檢察機關依照規定采取查詢、凍結措施時,有關單位和個人應當予以配合。這里的“配合”主要是應當為查詢、凍結工作提供方便,提供協助,履行凍結手續,不得以保密為由進行阻礙。對于掌握相關信息的機關和單位,如拒不配合監察機關的查詢、凍結行為的,監察機關可以依法追究其相應責任。
此外,需要注意的是,由于查詢和凍結等措施會對被查詢、凍結對象的財產權和隱私權等形成一定的限制,為平衡調查違法行為與保障人權,需要對監察機關行使查詢、凍結職權進行相應的規范和制約。監察機關對被調查對象采取查詢、凍結措施的,除了要遵循是否需要采取相應措施的實體性規范外,還需要在權限審批和具體實施過程中嚴格遵循相應的程序性規范。監察機關及其工作人員不得隨意適用查詢、凍結措施,也不得隨意擴大查詢、凍結的范圍。對于查詢所獲知的相關信息要嚴格保密,不得透露給無關主體,對于凍結的相關財產應當要求配合機關妥善管理,不得隨意處置。查詢、凍結的配合主體和被查詢、凍結財產所有人,認為監察機關查詢、凍結行為存在實體和程序違法的,可以向監察機關提出異議和申訴,要求追究相關責任人違法查詢、凍結責任。
(三)與案件無關的凍結財產,應當在查明后三日內解除退還
監察法草案一審稿公開后,向社會征求意見。全國人大法律委員會稱,根據全國人大常委會委員、部門、地方和公眾意見,建議增加被調查人合法權利的規定。監察法對此增加規定:凍結的財產經查明與案件無關的,應當在查明后三日內解除凍結,予以退還;根據本條規定,調查人員對凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產,應當及時進行認真審查。經審查后,凡是與案件無關的,應當在查明情況后三日以內解除凍結,予以退回。凍結涉案人員或涉案單位的財產的目的是為了查明犯罪、證實犯罪,及時、準確地懲罰犯罪,保護國家、集體和公民的合法權益。在懲罰犯罪的同時,也要切實保障公民、組織的合法權利,防止執法部門在這一問題上出現偏差或權利濫用。所以,本條明確規定了在查明與案件無關后,解除凍結的期限。
凍結財產涉及公民的財產權利,一旦查明與犯罪無關,應當及時解凍,有利于保障公民的合法權利,減少公民的損失。 執行本條規定,應當注意以下二點:1.凍結存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產后,必須及時調查核實,弄清被凍結的財產與案件及犯罪嫌疑人和涉案單位的關系,不能扣而不查;2.經查明確實與案件無關,對被凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額要盡快解凍,不得以任何借口留置或者拖延退還、解凍。
第七節 監察搜查權
監察法第二十四條規定: “監察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查。在搜查時,應當出示搜查證,并有被搜查人或者其家屬等見證人在場。搜查女性身體,應當由女性工作人員進行。監察機關進行搜查時,可以根據工作需要提請公安機關配合。公安機關應當依法予以協助。”本條是關于監察機關運用搜查措施調查案件的規定。規定本條的主要目的是規范搜查程序和要求,保障監察機關收集犯罪證據、查獲被調查人,確保搜查嚴格依法進行,防止搜查權濫用。
一、監察搜查權的基本內涵
搜查的適用情形。搜查的適用情形是調查職務犯罪案件。搜查的目的,是收集犯罪證據、查獲涉嫌職務犯罪的被調查人。搜查的范圍主要包括:涉嫌職務犯罪的被調查人的身體、物品和住處;可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處;以及其他被調查人可能藏身或者隱匿犯罪證據的地方。
搜查時應當出示搜查證。監察機關簽發搜查證,應當經過嚴格的審批程序。搜查證上應當寫明被搜查人的有關信息、搜查的目的、搜查機關、執行人員以及搜查日期等內容。遇到緊急情況時,比如可能攜帶、隱藏危險物品,可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據或隱匿其他涉嫌犯罪人員等情況,可以先實施搜查,再及時補辦相關審批手續。
監察機關在搜查時,調查人員不得少于2人,應當有被搜查人或者其親屬等見證人在場,并對全過程進行錄音錄像,留存備查。搜查情況應當現場制作筆錄,將搜查的情況按照搜查的順序如實記錄下來,寫明搜查的時間、地點、過程,發現的證據等有關犯罪線索。搜查筆錄由調查人員和被搜查人或被搜查人親屬、其他見證人簽名或者蓋章。被搜查人在逃,其親屬拒不到場,或者拒絕簽名、蓋章的,應當在筆錄中注明。
調查人員應當依法開展搜查,不得無故損壞搜查現場的物品,不得擅自擴大搜查對象和范圍。對于查獲的重要書證、物證、視聽資料、電子數據及其放置、存儲地點應當拍照,并且用文字說明有關情況。
規定搜查女性身體時,應當由女性工作人員進行,是對女性的特殊保護,防止在搜查時出現人身侮辱等違法行為,確保被搜查女性的人格尊嚴和人身安全不受侵犯。
根據搜查工作需要,監察機關可以商請公安機關或者有關單位協助進行。對以暴力、威脅等方法阻礙搜查的,公安干警應當予以制止,或者將其帶離現場;阻礙搜查涉嫌犯罪的,應當依法追究刑事責任。
需要注意的是,調查人員只有出于獲取犯罪證據,查獲被調查人的目的,才能對被調查人及可能隱藏被調查人、犯罪證據的地方進行搜查,而且搜查的地方必須是與所調查的案件有關。
二、監察搜查權的法理分析
(一)搜查主體、搜查對象、搜查范圍、搜查目的
監察機關的搜查,是指監察委員會對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索檢查的一種調查活動。根據本款,搜查主要包括以下四層含義:
搜查主體。搜查的主體是監察機關的調查人員,也就是說,在調查階段,只有調查機關工作人員才有搜查權,其他任何機關、團體或個人都無權進行搜查。需要注意的是,由于搜查行為涉及對公民財產權、隱私權等基礎性權利的限制,因此,對于具體承擔搜查任務人員范圍應當限定為有監察執法權限的工作人員,即經過正式任命的監察人員有權實施搜查行為,并且要求搜查執行人員應當出示證件,向被搜查人證明身份。在搜查過程中,為保證安全,提高效率,可以在監察人員領導下引入相關輔助性人員的參與協助。
搜查對象。監察機關的搜查對象僅限于涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人。由此得知,監察機關的搜查對象排除了涉嫌職務違法或涉嫌嚴重職務違法的人。職務犯罪,是指國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體工作人員利用已有職權,貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守,侵犯公民人身權利、民主權利,破壞國家對公務活動的規章規范,依照刑法應當予以刑事處罰的犯罪,包括《刑法》規定的貪污賄賂罪、瀆職罪和國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利犯罪。在這里,有必要對職務違法和職務犯罪進行區分。違法是指一切違反國家的憲法、法律、行政法規和規章的行為,其外延十分的廣泛,而犯罪是指違反刑法的規定,造成了社會危害,應當受到刑事處罰的行為,即犯罪是違法且有責,違法不一定犯罪,但犯罪一定違法。可見,職務犯罪比職務違法更嚴重,條件更嚴格。將搜查權的行使對象限定在涉嫌職務犯罪,排除職務違法,極大的縮小了搜查權的行使空間,提高了搜查權的行使門檻,體現了對人權保障的重視。
搜查范圍。搜查的范圍主要包括以下三個方面:一是被調查人的身體、物品、住處;二是可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處,即可能窩藏被調查人或者窩藏罪證的人的身體、物品、住處;三是其他有關的地方,是指其他被調查人有可能藏身的地方以及其他有可能隱匿犯罪證據的地方,這些地方必須與被調查人有關,或是能找到被調查人或是能發現新的證據。因此,凡是可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方,監察機關都可以進行搜查;但需要注意,在搜查過程中不得隨意擴大搜查范圍,對于與案件無關的場所和物品不得雖然進行搜查。正確地進行搜查,對于搜集證據、查獲犯罪人,具有十分重要的意義,因此,監察機關在做出搜查決定時,應當在相關文書中明確搜查的范圍,執行人員應當嚴格遵守。
搜查目的。搜查的目的是發現和收集犯罪證據、查獲被調查人。監察機關只有出于獲取犯罪證據,查獲被調查人的目的,才能對被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。由于案件情況和調查對象的不同,搜查所要完成的具體任務也不盡相同。有的案件是搜尋贓款,有的案件是犯罪工具及其他罪證,有的案件是為了查獲被調查人。搜查具有強制性,檢察機關的調查人員在執行搜查任務時,必須嚴格依法進行,不得濫用搜查權,確保公民的合法權利不受侵犯。對調查人員搜查行為的合法性,有必要加以監督,如發現有違法搜查行為的,應當及時進行糾正。
(二)在搜查時應當出示搜查證,并有被搜查人或者其家屬等見證人在場,搜查女性身體應當由女性工作人員進行
搜查活動關系到公民的一系列憲法權利是否受到侵害的問題,因此本款規定搜查只能由監察機關進行外,又進一步規定監察機關在搜查時,應當出示搜查證。搜查證是判斷搜查行為是否合法的重要標志,在一般情況下,搜查時,應向被搜查人出示搜查證。
在這里應注意本款與刑事訴訟法的第一百三十六條的區別。刑事訴訟法第一百三十六條:進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證。在執行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情況,不另用搜查證也可以進行搜查。可見,刑事訴訟法規定了在執行拘留、逮捕的時候,緊急情況下偵查人員可無證搜查,緊急情況主要是指被執行逮捕、拘留的人,身藏兇器或引爆裝置、劇毒物品或者在其他住處放置爆炸物品等,可能發生自殺、兇殺或者其他危害他人或者公共安全的情況,或者有毀棄、轉移罪證等反偵查跡象的,不立即搜查,可能給社會造成危害或者使獲取證據失去時機,影響或妨礙偵查活動的順利進行。在這些情況下,來不及辦理搜查審判程序,偵查人員可以憑拘留證、逮捕證進行搜查,相關情況應當在搜查筆錄中予以說明記錄。
依據本款規定,在搜查時,應當出示搜查證,是排除了刑事訴訟法規定的緊急情況下的無證搜查的,即無論是在何種情況下,哪怕是在緊急情況下,監察機關進行搜查時,都必須向被搜查人出示搜查證。究其原因,這與監察機關查辦的案件性質有關,監察機關查辦的多數屬于貪污賄賂類的職務犯罪,這類案件很少出現上述刑事訴訟法中的緊急情況,因此沒有必要規定緊急情況下的無證搜查權,而這也有利于保障被調查人的合法權利,體現了對人權保障的重視,督促監察機關嚴格依照程序行使搜查權。
監察機關在進行搜查時,應當出示搜查證,搜查證應當寫明被搜查人的姓名、性別、職業、住址、搜查的住所、搜查的目的、搜查機關、執行人員以及搜查日期等內容。除此之外,還應對搜查的時間進行規定,具體包括搜查證的有效期限和搜查的具體實施時間。規定搜查證的有效期限有利于督促監察機關及時地進行搜查,防止拖拖拉拉,造成證據流失,且防止了監察機關的搜查人員憑借搜查證進行反復搜查。規定搜查的具體實施時間,避免搜查人員不分白天黑夜的任意進行搜查,將對公民日常生活的打擾和侵犯降低到了最大限度,和平、安寧的生活是每一個公民應當享有的權利,我們國家應當對此予以保障,即使是在公民涉嫌職務犯罪或為了查找犯罪證據的情況下,我們應當將對公民的日常生活的影響降到最低。因此,監察機關的搜查人員在執行搜查任務時,應當主動出示搜查證,未出示搜查證的,被搜查的對象有權拒絕搜查,并有權向有關機關控告。
在搜查時,應當有被搜查人或者其家屬等見證人在場。在執行搜查任務時,為了保證搜查工作的合法性,避免不必要的糾紛,在搜查的時候,應當有被搜查人或者其家屬等見證人在場。搜查的時候有見證人在場,有利于證實搜查情況,防止侵犯當事人合法權利,同時也可以防止一些被搜查人誣告搜查人員違法搜查,從而保證調查活動的順利進行。搜查到的與案件有關的物品,應當讓見證人過目,對國家機關、團體或企事業單位的工作處所進行搜查時,應當有該機關、團體或企事業單位的代表參加。搜查的情況應當寫成筆錄,搜查人員應當將搜查的情況,按照搜查的順序如實地記錄下來,制成筆錄,寫明搜查的時間、地點、過程,發現的證據,證據的名稱、數量、特征以及其他有關犯罪線索等,以便查存和分析案情。搜查筆錄應當要由搜查人員和被搜查人或者其家屬等見證人簽名或蓋章。這樣有利于保證搜查筆錄的準確性,便于核查,且只有這樣才能夠證明搜查所取得的證據的真實性、有效性。如果被搜查人或者其家屬由于情況不能或者拒絕簽名、蓋章,應當在筆錄上注明,說明沒有簽名、蓋章的原因,證明搜查程序的合法性。
搜查女性身體,應當由女性工作人員進行,這是對婦女的特殊保護,防止在搜查時出現人身侮辱等違法行為,以確保被搜查婦女的人格尊嚴和人身安全不受侵犯。而這樣規定也是對調查活動的順利進行的保障,對執行搜查任務的工作人員的職業保護,可以防止被搜查人誣告陷害搜查人員,保證搜查活動的順利進行。在搜查過程中,為排除無關人員對搜查工作的影響,應當禁止無關人員進出搜查場所。
(三)搜查是查處職務犯罪案件的重要手段
搜查是監察機關查處職務犯罪案件的重要手段,搜查在職務犯罪案件中具有如下作用:(1)收集證據、信息,推動調查進度。職務犯罪案件中,被調查人的口供十分關鍵,往往關系著案件能否得到突破,有了口供,調查人員就可以依據口供去收集、固定證據,案件辦理會變得非常順利。而職務犯罪的被調查人往往都是高智商的犯罪嫌疑人,他們閱歷豐富,知道如何應對調查,使得調查陷入僵局,此時,收集新的線索、信息,推動調查進度成為當務之急,而搜查無疑是獲取被調查人犯罪信息與證據的重要手段。(2)檢驗被調查人供述的真實性。在實際調查中,被調查人的供述往往參差繁多,真假難辨,此時,根據被調查人的供述進行搜查,通過搜查獲取的證據、信息來驗證其供述內容的真實性是一個絕好的途徑。(3)發現線索,擴大戰果。目前,大多數舉報職務犯罪案件的線索價值往往有限,有的子烏虛有,有的夸大情節,有的已經是在網絡上火了的人盡皆知的事情,被調查人早早做好了應對的準備。而通過搜查,可以收集到此案的犯罪證據或線索,且極有可能發現新的犯罪線索,擴大戰果。搜查,是我們發現新的犯罪線索的重要手段。(4)查獲、追繳違法所得。查獲、追繳違法是監察機關辦案的一項重要職責,在實踐中,涉嫌職務犯罪的被調查人往往拒不交代贓款的去處,這時,搜查就成為查獲贓款即違法所得的重要手段,這有利于減少國家和人民的財產損失,打擊犯罪。正是因為搜查對于調查職務犯罪具有十分重要的意義,因此監察機關在進行搜查時,可以根據工作的需要提請公安機關的配合,公安機關應當依法予以協助。
搜查,是一種強制性的調查措施。使用得好,可以及時準確地獲取罪證,找到被調查人,查清案情;使用得不好,不僅達不到搜查的目的,還會侵犯公民的合法權益。因此,監察機關的調查人員在執行搜查任務的時候,必須遵循法定的程序,嚴格履行各項法定的手續,還要注意幾個問題:首先,為了防止被搜查人逃跑或者轉移、銷毀被搜查的物品,必要時可以在被搜查的場所周圍設置武裝警戒或者封鎖通道,以保證搜查的順利進行。其次,搜查應及時、全面、細致,并應根據不同的搜查對象,采取不同的搜查方法。最后,注意保護公私財物,為了收集和提取犯罪證據或找到被調查人而不得不損壞財物時,應盡量將損失控制在最低程度。
第八節 調取、查封、扣押權
監察法第二十五條規定:監察機關在調查過程中,可以調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息。采取調取、查封、扣押措施,應當收集原物原件,會同持有人或者保管人、見證人,當面逐一拍照、登記、編號,開列清單,由在場人員當場核對、簽名,并將清單副本交財物、文件的持有人或者保管人。對調取、查封、扣押的財物、文件,監察機關應當設立專用賬戶、專門場所,確定專門人員妥善保管,嚴格履行交接、調取手續,定期對賬核實,不得毀損或者用于其他目的。對價值不明物品應當及時鑒定,專門封存保管。查封、扣押的財物、文件經查明與案件無關的,應當在查明后三日內解除查封、扣押,予以退還。本條是關于監察機關運用調取、查封、扣押措施調查案件的規定。調取、查封、扣押是監察機關調查職務違法犯罪案件時收集、固定證據的一項重要措施。
一、調取、查封、扣押權的基本內涵
監察機關在調查過程中,發現的被調查人涉嫌職務違法或職務犯罪的財物、文件和電子數據等信息,需要及時、全面、準確地收集、固定,防止涉嫌違法犯罪的單位或者人員藏匿、毀滅證據,以便及時有效地查清案件。同時,對范圍、程序和保管及解除查封、扣押的要求作出規范,有利于確保監察機關正確行使調取、查封、扣押的監察權限,保護公民合法權益。本條的基本內涵有三:
一是調取、查封、扣押范圍和程序。調取、查封、扣押的范圍要同時具備以下兩個條件:第一,需要調取、查封、扣押的財物、文件、電子數據必須是監察機關在調查過程中發現的;第二,上述這些財物、文件、電子數據必須與監察機關調查的職務違法犯罪行為有關聯,能夠或者有可能證明該違法犯罪行為的真實情況。其中,“用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據”,是指能夠證明被調查人有或者無違法犯罪行為、違法犯罪行為重或者輕的物證、書證、視聽資料及電子數據信息等證據。“財物”,是指可作為證據使用的財產和物品,包括動產和不動產,如房屋、汽車、人民幣、金銀首飾、古玩字畫等。
調取、查封、扣押的程序,主要有以下幾個方面要求:
一是采取調取、查封、扣押措施的,必須經監察機關相關負責人審批,并開具文書。二是應由2名以上調查人員持工作證件和文書,并有持有人或者保管人、見證人在場。見證人在場有利于證實整個過程,有利于調查人員嚴格依法行使監察權,防止侵犯當事人合法權利。三是應當收集原物原件。查封、扣押不動產、車輛、船舶等財物,可以扣押其權利證書,經拍照或者錄像后原地封存。對書證、視聽資料、電子數據,應當調取原件。取得原件確有困難的,可以調取副本或者復制件,但原件也要采用一定方式加以固定。四是在仔細查點的基礎上,當面逐一拍照、登記、編號,開列清單,由在場人員當場核對、簽字。在清單上寫明調取、查封、扣押財物和文件的名稱、規格、特征、質量、數量,文件和電子數據的編號,以及發現的地點和時間等。清單不得涂改,凡是必須更正的,須共同簽名或蓋章,或者重新開列清單。清單副本交財物、文件的持有人或者占有人。
被調取、查封、扣押的財物、文件和電子數據保管的規定。對調取、查封、扣押的財物、文件和電子數據,監察機關應當設立專用賬戶、專門場所,配備專用的存儲設備,由專門人員妥善保管和使用。“妥善保管”,主要是指將調取、查封、扣押的財物、文件要放置于安全設施較完備的地方保管,以防止證據遺失、損毀或者被調換。要根據財物、文件和電子數據的不同類別登記入卷,不能入卷的,應當拍照后將照片附卷,將原財物、文件予以封存。對價值不明物品,應當及時委托相關機構進行鑒定,專門封存保管。被查封、扣押的財物屬于大型物品或數量較多的,應當在拍照并登記后就地封存或易地封存。封存應當蓋有監察機關印章的封條,以備查核。對容易損壞的財物,應當采取拍照、錄像等方法加以固定和保全。
在調查中需要使用相關財物、文件或者電子數據的,應當履行嚴格的審批手續,調取、交接應當嚴格登記。在保管過程中,監察機關還應當確定專門人員定期對被調取、查封、扣押的財物、文件和電子數據進行對賬核查,確保賬實相符。任何單位和個人都不得以任何借口將被調取、查封、扣押的財物、文件用于調查違法犯罪行為以外的目的,也不得將其損毀或者自行處理,要保證其完好無損。
規定了解除查封、扣押的要求。查封、扣押的目的是為了保護證據,查明、證實違法犯罪行為,但同時也要切實保障公民、組織的合法權利。所以,監察機關對查封、扣押的財物、文件,應當及時進行認真審查。經過調查核實,認定該查封、扣押的財物等并非違法所得,也不具有證明被調查人違法犯罪情況,不能作為證據使用,或者與違法犯罪行為無任何牽連的,應當在三日內解除查封、扣押,并退還原持有人或者保管人。需要注意的是,監察機關不得隨意擴大調取、查封、扣押的范圍,其他任何與案件無關的財物、文件、電子數據都不得調取、查封、扣押,否則就是對公民合法權益的侵犯。
二、調取、查封、扣押權法理分析
(一)監察機關在調查過程中的調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息
監察機關在調查過程中采取的調取、查封和扣押,是獲取用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息的法定手段。其調取、查封、扣押,有著特定的法律含義。
調取是指在調查過程中,發現可以用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息時,經過一定的審批程序,監察機關的調查人員持工作證件和調取通知書向信息持有人調取信息的一項調查措施。這里需要提及下我國刑事訴訟法第五十二條:人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。學界一般認為,該條是偵查機關為調取證據措施的法源依據,其賦予偵查機關調取證據行為的合法性與正當性。在本款,將調取與查封、扣押進行并列表述,可推知調取是一項獨立的調查措施。在我國調查實踐中,調取措施是與訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押等措施向區別的一項獨立的調查取證措施。盡管我國刑事訴訟法從未規定調取措施為一項獨立的偵查措施,但從實務運作情況來看,其與搜查、查封、扣押等措施一樣,具備獨立性,這種獨立性得到了公安機關制定的規章及相關規范性文件的支持。例如,公安機關辦理刑事案件程序規定第五十八條至六十三條,公安機關執法細則第九章“扣押和調取證據”更是將調取措施作為與扣押措施并列的一項獨立措施。增加規定調取這一獨立的調查措施,明確了調取作為法定調查措施的法律地位。
查封是指監察機關在調查過程中,對涉嫌被調查人違法犯罪的財物經過檢查以后,貼上封條禁止動用與處分的一種調查措施。在調查實踐中,對涉案的財物、文件和電子數據,有的可以調取,有的可以扣押,有的則因為空間、場所的限制或者性質上的特殊性,如房屋等不動產、車輛和船舶等特殊動產,不方便扣押,只能就地或者異地封存,因此查封措施的加入,更有利于調查工作的順利展開。查封作為一項與調取、扣押并列的調查措施,其目的在于通過查封,宣示被查封財產在法律屬性上的不確定性,禁止任何人動用或處分該財產,確保財產在的監察機關的絕對掌控之下,以免財產的流轉、損壞或者毀滅,為以后對該財產作出依法處理奠定物質基礎。
扣押是指在調查過程中以證據保全、財產保全為目的,而對可為證據之物或可為財產執行標的之物包含違禁品,以提取、提出命令或搜查的方式予以取得并予以留置的調查措施。扣押的對象,即扣押的客體有兩種,一是可為證據之物,此種扣押的目的在于保全證據,以利于追訴或防止滅失。二是可沒收之物,包括違禁品,供犯罪所用之物,犯罪所得,此種扣押的目的在于保證將來沒收的執行。扣押一般在調查中使用,是一種重要的調查措施。
查封與扣押存在區別,明晰者的差別具有一定意義。從詞語意義上來看,查封是指檢查以后,貼上封條,禁止動用。扣押是指拘留、扣留。可知,查封的特點在于原地檢查,就地封存,而扣押則是轉移到其他地方存在,二者對物的處理方式是不同的。從實踐中看,查封與扣押也存在很大的差異,扣押通常是指監察機關將涉案財物扣留下來由自己保管,而查封則是不改變財產的位置,由監察機關在被查封的財物上昭示權力,禁止任何人動用或者處分。在對象上,查封的對象是主要是不動產及一些特殊動產如車輛,扣押的對象主要為動產。在權利內容上,查封由于不改變財物的位置使得監察機關不享有對其的占有權;扣押由于改變了財物的位置使得監察機關對該財物享有占有權。
調取與查封、扣押的關系。調取與查封、扣押的目的都是收集證據,同是調查活動中獲取證據的重要方式,但調取極易與查封、扣押措施相混淆。有學者認為調取措施是任意性措施,而查封、扣押是強制性處分措施。強制性處分措施由于限制調查對象的權利和自由,更有利于查明案件事實,掌握被調查人信息,收集證據,調查人員更愿意采取此種措施,但此措施容易侵犯人權,因此一般認為,如果有多種不同的措施可以達到調查的目的,調查人員應首先使用被調查對象自愿或者不侵害其實質性權益的措施,如調取措施,在調取措施等任意性調查措施達不到效果時再使用強制性處分措施。無論性質為何,調取措施相較于查封、扣押措施更緩和,更注重人權保障。一方面,調取措施實施的對象盡管是是財物、文件和電子數據,但這些很少會對被調取人的人身和財物產生強制力,更不會涉及對被調取人財物所有權和占有權的剝奪和限制,除非經過被調取人的同意。
(二)采取調取、查封、扣押措施應當在調查職務犯罪案件中實施
監察機關實施調取、查封、扣押措施的時間應是在調查過程中。在調查實踐中,調查過程中采取的調取、查封、扣押等措施通常與現場勘驗、搜查同時進行,當勘驗、搜查發現案件證據時,進而馬上采取調取、查封、扣押措施獲取、保存和固定證據。但是,調取、查封、扣押措施并不僅限于勘驗、搜查活動中。在調查過程中,例如在訊問嫌疑人、詢問被害人和證人、人身檢查和物品檢查等多種調查活動中,也可能發現諸多被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息。可見,調查過程包含了勘驗、搜查環節,伴隨勘驗、搜查而進行的調取、查封、扣押只是調查活動執行調取、查封和扣押的一部分而已。考慮到發現跟案件有關的證據雖然主要是在勘驗、搜查中,但在其他調查活動中也可能發現被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息的,同樣也應該調取、查封、扣押。將監察機關實施調取、查封、扣押措施的時間規定為調查過程中,更為準確和全面,更符合實踐的需要。
監察機關調取、查封、扣押措施的行使對象是財物、文件和電子數據等信息,且是與被調查人涉嫌違法犯罪有關的財物、文件和電子數據等信息。監察機關在調查過程中發現的可以用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件、電子數據等信息時,可以進行調取、查封和扣押,其他任何與案件無關的財物、文件、電子數據等信息都不得調取、查封、扣押,不得隨意擴大調取、查封、扣押的范圍。與案件無關的財物、文件、電子數據等信息,不得調取、查封、扣押,否則就是對公民合法權益的侵犯。財物可以理解為具有財產性價值的物品,主要強調的是其經濟價值性和財產性。財物不僅包括書證、物證、房屋、車輛等,還包括現金、股票、存折等具有經濟價值的物品,現金、股票、存折作為證據使用時,往往是違法所得或者實施犯罪的工具。將財物解釋為財產和物品,更能顯示對財產權的重視,有利于保障被調查人的人身權利為中心向人身權利與財產權利并重的方向轉變。這里的文件包括郵件。電子數據則是指以電子、光磁、光學等形式或類似形式存儲在計算機中的信息作為證明案件事實的證據資料,包括通訊記錄,聊天記錄等。電子數據被認為是電子證據的同義語。
(三)對調取、查封、扣押的財物、文件應該嚴格依照法定程序
調取、查封、扣押是一項強制性的調查措施,必須嚴格依照法定的程序并采取正確的方法,以保證調取、查封、扣押正確合法進行。調取、查封、扣押作為一種調查行為,只有監察機關才能依法使用,其他任何機關、團體或個人都無權在調查過程中對被調查人的財物、文件、電子數據等信息實施此措施。調查人員進行調查活動時,應持有相關證件。
采取調取、查封、扣押措施,應當收集原物原件。物證應當提交原物,書證應當提交原件,這是因為原物原件的證明力最強,被改變或偽造的可能性最小。采取調取、查封、扣押措施時,應有持有人或者保管人、見證人在場,應在上述人員參加的情況下,當面對調取、查封、扣押的財物、文件逐一拍照、登記、編號。在此基礎上,應當當場開列清單一式兩份,在清單上寫明調取、查封、扣押的財物、文件的名稱、規格、特征、質量、數量、文件編號及其來源,和調取、查封、扣押的時間和地點等。清單應當由持有人或者保管人、見證人當場進行核對,核對無誤后進行簽名。清單副本交財物、文件的持有人或者保管人,另一份由監察機關附卷備查。當場開列的清單,不得涂改,凡是必須更正的,須有調查人員、持有人或者保管人、見證人的共同簽名,或者重新開列清單,若物品、文件持有人或者保管人不在場或者拒絕簽字的,應在清單上注明。
對調取、查封、扣押的財物、文件,監察機關應當設立專用賬戶、專門場所,確定專門人員妥善保管,嚴格履行交接、調取手續,定期對賬核實,不得毀損或者用于其他目的。妥善保管主要是指將調取、查封、扣押的財物、文件放置于安全設施比較完備的地方保管,以防止證據遺失、毀損或被用于其他目的。對價值不明物品應當及時鑒定,專門封存保管,這主要針對的是文物、字畫等物品,由于不能判斷真偽,價值不明,應當及時鑒定然后封存。封存主要是指被調取、查封、扣押的財物屬于大型物品或者數量較多或者不便于移動,在拍照并登記后就地封存或者異地封存。封存應當蓋有監察機關的封條,以備查核。任何單位、個人都不得以任何借口使用、調換被查封、扣押的財物、文件,也不將其毀損或用于其他目的,要保障財物、文件的完好無損。
查封、扣押的財物、文件經查明與案件無關的,應當在查明后三日內解除查封、扣押,予以退還。本條明確規定了在查明確實與案件無關后,解除查封、扣押的期限。其中查明確實與案件無關是指經過調查、詢問證人,訊問犯罪嫌疑人對查封扣押的財物進行認真分析并核實,認定該查封、扣押的財物或文件并非違法所得,也不具有證明被調查人涉嫌違反犯罪的作用,不能作為證據使用,與犯罪行為沒有任何牽連。三日內解除查封、扣押是指自確定該查封、扣押物與犯罪行為無關之日起三日內應當解除查封、扣押。這里規定的予以退還是指將被查封、扣押的財物、文件交還給包括被調查人在內的財物、文件所有人。
第九節 監察勘驗、檢查權
監察法第二十六條規定:“監察機關在調查過程中,可以直接或者指派、聘請具有專門知識、資格的人員在調查人員主持下進行勘驗檢查。勘驗檢查情況應當制作筆錄,由參加勘驗檢查的人員和見證人簽名或者蓋章。”這是關于監察機關運用勘驗檢查措施調查案件的規定。規定本條的主要目的是為了運用一定科學方法和專門知識,準確、快速地查明案情,保證勘驗檢查過程客觀、公正,確保結論的準確性。
一、勘驗、檢查權的基本內涵
勘驗、檢查權的基本內涵應當從四個方面把握:一是采取勘驗檢查措施,必須經監察機關相關負責人審批。二是監察機關實施勘驗檢查的對象是與職務違法犯罪行為有關的場所、物品、人身等,具體措施包括:現場勘驗,物證、書證檢驗,人身檢查等。三是調查人員是勘驗檢查的實施主體,可以由監察機關工作人員直接進行,并邀請見證人在場。在實踐中,監察機關應當根據案件的性質和重要程度,指派相應級別的調查人員主持指揮勘驗檢查。為了保證勘驗檢查結果的準確性和可靠性,在必要的時候,可以指派或者聘請具有專門知識的人,在調查人員主持下進行勘驗檢查。指派、聘請具有專門知識的人參與勘驗檢查,主要是因為職務違法犯罪情況復雜,手段和形式多種多樣,特別是利用現代科學技術手段實施的違法犯罪,采用一般的調查措施可能難以得出正確結論,必須運用一定科學方法和專門知識才能查明案件情況。四是調查人員和其他參加人員應當將勘驗檢查的情況,制作勘驗檢查筆錄,主要包括勘驗檢查的時間、地點、對象、目的、經過和結果等。勘驗檢查筆錄由參加勘驗檢查的人和見證人簽名或蓋章。這樣規定,一方面使該證據具有證明力,另一方面加強對勘驗檢查活動的監督,防止偽造勘驗檢查結果,以保證正確處理案件。
需要注意的是,調查人員在執行勘驗檢查任務時,必須持有監察機關的證明文件。監察機關所指派或者聘請參與勘驗檢查的人員,應當與案件無利害關系,調查人員不能對其進行技術上的干預,更不能強迫或暗示其作出某種不真實的傾向性結論。被指派或者聘請參與勘驗檢查的人員只能就案件中的專門性問題作出結論,不能就法律適用問題作出結論。
二、勘驗、檢查權的法理分析
(一)調查過程中可以直接或者指派、聘請具有專門知識、資格的人員進行勘驗檢查
勘驗檢查,是指監察機關的調查人員對與調查的案件相關的場所、物品、尸體、人身進行勘查和檢驗的一種調查行為。勘驗和檢查的性質是相同的,只是對象不同。勘驗的對象是現場、物品和尸體,而檢查的對象是活人的身體。勘驗檢查是監察機關調查活動中常用的一種調查措施,是發現和獲取第一手證據的重要途徑。通過勘驗檢查,可以發現和取得犯罪活動留下的種種痕跡和物品,而對這些證據材料加以分析研究,就可以了解被調查人實施的犯罪活動的情況,判斷案件性質以及被調查人的特征,發現突破案件的各種線索,明確調查方向和范圍,從而為徹底查明案件事實,找到被調查人提供依據。可見,勘驗檢查是一種極其重要的調查措施,是發現和獲取證據、查明案情的重要手段,對調查活動的順利推進有著特別重要的作用。
根據調查需要,勘驗檢查的具體措施包括現場勘驗、物證檢驗、 尸體檢驗、人身檢查和偵查實驗五種。所謂現場勘查是指勘查人員運用科學技術方法對案件有關的場所、物品、痕跡、人身、尸體等所進行的觀察、檢驗、記錄和分析研究活動。主要包括:現場環境及態勢勘驗,現場痕跡勘驗,現場尸體勘驗,活體勘驗,現場法醫物證勘驗,現場文書勘驗,現場其他物品勘驗等。現場勘驗所要解決的基本問題是發現、固定、提取犯罪痕跡物證,并判明其產生的原因和發展過程及其與犯罪行為的關系。為了保證現場勘驗的順利進行,必須及時保護現場,并做好勘驗準備和現場訪問。它是發現破案線索,獲得原始證據的重要途徑,是調查活動中能否及時并準確地查明案件事實,找到被調查人的重要環節。
所謂物證、書證檢驗是指對在調查活動中收集到的物品、痕跡進行檢查、驗證,以確定該物證與案件事實之間的關系的一種調查活動。調查人員對所發現和提取的物品、痕跡,應以辯證唯物主義為指導,認真地進行分析研究,以使對案情作出正確的判斷。檢驗物證、痕跡,必須認真、細致,需要經專門技術人員進行檢驗和鑒定的,應指派或聘請鑒定人進行。
所謂尸體檢驗是指由監察機關指派或聘請的法醫或醫師對非正常死亡的尸體進行尸表檢驗或者尸體解剖的一種調查活動。尸體檢驗包括尸表檢查、尸體解剖檢查、取樣、化驗。尸體檢驗的目的在于確定死亡的時間和原因,致死的工具和手段、方法,為查明案情提供依據,因此,尸體檢驗必須及時進行,以防止尸體腐爛,痕跡變化或消失。檢驗尸體,應在調查人員的主持下,由法醫或者醫師進行。
所謂人身檢查是指為了確定被害人、被調查人的某些特征、傷害情況或者生理狀態,依法對其身體檢查的一種調查活動。在人身檢查過程中,必要時提取或者采集被害人或者被調查人的指紋信息,采集血液、尿液以及其他出自或者附著于人身的生物樣本,是調查中經常使用得一種措施手段。人身檢查是針對活人身體進行的一種特殊檢驗。進行人身檢查必須由調查人員或者在調查人員的主持下,由聘請的法醫或者醫師嚴格依法進行,期間不得有任何侮辱人格或者其他損害公民合法權益的行為。對被害人進行人身檢查,不得使用強制手段,如果被害人不愿檢查,調查人員應當耐心說服教育,必要時候,應當請其家屬配合,做好被害人的思想工作。檢查婦女的身體,應當有女工作人員或者醫師進行。
所謂偵查實驗是指調查人員為了確定與案件有關的某一事實在某種情況下能否發生或者是怎樣發生的,而按當時的情況和條件進行試驗的一種調查活動。實驗的條件應當與事件發生時的條件盡量相同,盡可能在事件發生的原地,使用原來的工具、物品進行。在實驗過程中,應注意查明一些重點事項,例如:確定在什么條件下能夠發生某種現象;確定在某種條件下,某種行為和某種痕跡是否吻合一致;確定在某種條件下,使用某種工具可能或者不可能留下某種痕跡;確定某種痕跡在什么條件下會發生變異;確定某種事件是怎樣發生的。在進行實驗時,禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為。實驗的目的是為了查明案情,同時在實驗過程中仍須注意保護當事人及其他公民的合法權益,防止因實驗造成的損失和傷害。根據規定,進行實驗采取的手段、方法必須合理規范,不得違背客觀規律,違法操作規程,給實驗人員和其他人員的生命、財產造成危險。同時,禁止任何帶有人身侮辱性,損害當事人及其他人的人格尊嚴,或者有傷當地善良民俗的行為。進行實驗,在必要的時候可以聘請有關人員參加,也可以要求被調查人,被害人、證人參加。
勘驗檢查措施的實施主體是監察機關。監察機關在調查過程中,可以直接親自進行勘驗檢查。在一些必要的情況下,為了保證勘驗檢查結果的可靠性,可以指派、聘請具有專門知識、資格的人員在調查人員的主持下進行勘驗檢查。這樣規定是考慮到職務犯罪具有復雜性,隱蔽性,其犯罪手段和犯罪形式多種多樣,特別是利用現代科學技術手段實施的職務犯罪,采用一般的調查手段可能難以得出正確的結論,必須借用一定科學方法和專門知識才能查明案件情況,允許具有專門知識、資格的人員參與到勘驗、檢查活動中來,則滿足了這種特殊需求。應注意的是,指派、聘請具有專門知識、資格的人進行勘驗檢查,必須是在調查人員的主持下進行,以確保這種活動能夠適應調查工作的需要依法進行。調查人員在進行勘驗檢查時,應持有相關的證明文件,以證明調查人員的身份和執行勘驗、檢查的任務的程序合法性,防止勘驗、檢查權的濫用,干擾或破壞調查活動的順利進行。
勘驗檢查作為重要的物證收集、固定措施,在監察調查中發揮著非常重要的作用,尤其是在非法證據排除規則確立的時代背景下,獲取口供等言詞證據日趨困難,物證在職務犯罪案件證明中的作用更加強化。監察機關通過勘驗檢查等獲取相關證據,不僅可以用來收集線索,驗證相關言詞證據的可信度和突破被調查人心理防線;更能為后續審查起訴和審判等刑事追訴程序奠定堅實的證據基礎。
(二)勘驗檢查情況應當制作筆錄,由參加勘驗檢查的人員和見證人簽名或者蓋章
勘驗檢查筆錄是指在調查過程中,調查人員利用文字、圖形和視聽資料等形式對勘驗檢查相關情況進行客觀記錄的一種法定證據。勘驗檢查筆錄是我國法定證據種類之一,其在固定與保全證據,證明調查人員勘驗、檢查行為合法性等方面發揮著重要作用。 而且,勘驗檢查筆錄也是對案件進行審判的重要依據。在法定的七種證據中,勘驗檢查筆錄具有非常獨特的證據特征。它既不同與物證、書證,也不同于證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解等言詞證據。它又不同于鑒定結論和視聽資料。它以文字、圖形、視聽資料的方式記錄現場,以加載、固定、保全證據的方式來證明案件事實,是一種記載證據的證據,又是為待證證據提供證明的證據。由于它客觀記載調查人員在勘驗、檢查現場的過程和發現的事實,直接地反映現場以及有關物證的實際情況,并為揭露、證實犯罪提供重要依據,具有綜合的證明作用,因而是一種客觀性較強、可靠性較高的獨立證據。
由于勘驗檢查包括現場勘驗、物證檢驗、尸體檢驗、人身檢查和偵查實驗等五個方面的內容,與之相對應,勘驗檢查筆錄也包括現場勘驗筆錄、物證檢驗筆錄、尸體檢驗筆錄、人身檢查筆錄和偵查實驗筆錄。勘驗檢查筆錄的外在表現形式有文字形式、圖形形式、視聽資料等形式。勘驗檢查筆錄在調查活動中具有重要意義,主要體現在以下方面:勘驗檢查筆錄是收集、固定、保全證據的重要手段;它本身是一種重要的證據,同時也可用來驗證其他證據的真偽;必要時,可以根據勘驗檢查筆錄所記載的情況,實施現場重建技術,以驗證某一事實或行為在相同條件下能否重復出現。
進行勘驗檢查應當寫成筆錄,即調查人員和其他參加人員應當將其參與勘驗、檢查的情況,寫成勘驗檢查筆錄。勘驗、檢查的情況包括勘驗、檢查的時間、地點、對象、目的、經過和結果等。勘驗檢查筆錄應當針對各種勘驗、檢查項目的具體要求,記清上述問題。現場勘驗筆錄由前言、敘事和結尾三部分構成:(1)前言部分記載的內容包括:接到報案的時間,報案人或當時人的姓名、職業、地址及其關于案件發生或發現的時間、地點和經過情況所做的陳述;保護現場人員的姓名、職業、到達現場的時間和保護現場中發現的情況;現場勘查領導人員和勘查人員的姓名、職務;見證人的姓名、職業和地址;勘查起止時間、勘查的順序,當時的氣候和光線條件。(2)敘事部分記載的內容包括:現場的具體地點、位置和周圍環境,如現場所在的市、區、街道和鄉鎮,門牌號碼,以及現場的左鄰右舍和四周固定的地標及通向某處的道路;現場中心和有關場所的情況,特別要記明現場上一切變動和變化的情況,對現場中心部位一定要寫得詳細具體,還應記明有關場所的情況,比如室內現場,物體擺設和存放的情況;各種犯罪痕跡物證所在的位置、數量、特征及分布狀況;現場上所見到的各種反常現象。(3)結尾部分的內容應包括:采取痕跡物證的名稱和數量;拍照現場照片和繪制現場圖的種類及數量;現場勘驗的指揮人員和參加勘驗人員的簽名或蓋章;見證人簽名或蓋章;以上是現場勘驗筆錄應記載的內容,因為現場勘驗是對發生過的現場進行勘驗,而現場不僅包括其建筑和空間范圍,還包括現場內與犯罪有關的尸體和人身,導致現場勘驗和物證的檢驗往往一起進行,因此現場勘驗筆錄和物證檢驗筆錄和成為現場勘驗檢查筆錄,也就無需介紹物證檢驗筆錄了。尸體檢驗筆錄由進行檢驗的法醫或者醫師制作,反映尸體檢查、提取情況和結果,對于無名尸體,還應記載其相貌特征,生理、病理特征,攜帶物品等特征,以便日后確認其身份。人體檢查筆錄應當寫明檢查過程和結果。對尸體的檢驗和人身的檢查一般需要由調查人員指派或聘請具有專門知識、資格的人員進行,在時間上往往在現場勘驗后實施,因此,尸體檢驗筆錄和人身檢查筆錄一般是單獨制作的。
勘驗檢查筆錄由參加勘驗檢查的人員和見證人簽名或者蓋章。這樣規定,一是為使該證據具有證明力,沒有簽名、蓋章的勘驗檢查筆錄不具有證明作用;二是加強對勘驗檢查活動的監督,防止偽造勘驗檢查結果,以保證正確處理案件。這里的見證人可以是當事人的家屬,也可以是其他經監察機關允許的公民。
第十節 監察鑒定權
監察法第二十七條規定:“監察機關在調查過程中,對于案件中的專門性問題,可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。鑒定人進行鑒定后,應當出具鑒定意見,并且簽名。”這是關于監察機關運用鑒定措施對案件中的專門性問題進行調查的規定,主要目的是解決案件中的專門性問題,對案件事實作出科學的判斷,從而準確地查明案情。
一、監察鑒定權的基本內涵
監察機關采取鑒定措施,應經監察機關相關負責人審批,制作委托鑒定文書。監察機關指派、聘請的鑒定人,須具備法律法規規定的條件,可以是公安機關等偵查機關的刑事技術人員或其他專職人員,也可以是其他具有專門知識的鑒定人。
監察法規定的“專門性問題”,主要是指監察機關在調查過程中遇到的必須運用專門的知識和經驗作出科學判斷的問題。實踐中,對一些專門性問題進行的鑒定主要包括:(1)法醫類鑒定,包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定和法醫毒物鑒定;(2)物證類鑒定,包括文書鑒定、痕跡鑒定;(3)聲像資料鑒定,包括對錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑒定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。此外,有的案件還需進行會計鑒定,包括對賬目、表冊、單據、發票、支票等書面材料進行鑒別判斷;技術問題鑒定,包括對涉及工業、交通、建筑等方面的科學技術進行鑒別判斷等。
鑒定人在運用科學技術或專門知識進行鑒別、判斷后,應當出具鑒定意見。鑒定意見是證據之一,經審查核實后,即可作為定案依據。形成的鑒定意見應當由鑒定人簽名,以確定相應的責任。如果是多名鑒定人,應當分別簽名。對有多名鑒定人的,如果意見一致應當寫出共同的鑒定意見;如果意見不一致,可以分別提出不同的鑒定意見。
調查人員應對鑒定意見進行審查,必要時,可以提出補充鑒定或者重新鑒定的意見。被調查人對鑒定意見有異議的,可以申請補充鑒定或者重新鑒定。
需要注意的是,監察機關所指派或者聘請的鑒定人,應當與案件無利害關系。調查人員不能對鑒定人進行技術上的干預,更不能強迫或暗示鑒定人或鑒定機構作出某種不真實的傾向性結論。鑒定人只能就案件中的專門性問題作出結論,不能就法律適用問題作出結論。
二、監察鑒定權的法理分析
(一)監察機關在調查過程中,對于案件中的專門性問題,可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定
鑒定,是指監察機關指派或聘請具有專門知識的人,就案件中某些專門性問題,進行鑒別和判斷,并出具鑒定意見的一種調查行為。這種行為以鑒定人員的專業知識來彌補監察人員在相關領域專業知識的不足,對于監察機關及時收集證據,準確揭示證據的證明作用,鑒別證據的真偽,查明案件事實,查獲犯罪嫌疑人具有重要作用。鑒定是否科學準確,關系到監察機關能否正確認定案件事實,尤其在偵破疑難案件中,充分運用最新科學技術進行鑒定,可以獲得其他證據所不具有的效果。使監察機關獲取有效的證據,及時固定證據,發揮監察機關的職能有著重要作用。因此,為了保證鑒定的準確性、科學性,鑒定必須嚴格依照法律規定進行。
鑒定實際上為監察機關準確認定案件事實提供了一種技術支撐和專業保障,其運作結果便是將案件事實真相相對完整而明確地呈現在監察機關及社會大眾面前,從而根據這些結果來作出正確的決定。國家監察權的行使必須遵循法制性和規范性,對于事實的認知和判斷都必須以證據為基礎。無論是進行廉政監督,還是職務犯罪調查,以及腐敗行為處置,都需要以相應的證據材料為支撐。在現代社會科技化和智能化的環境下,鑒定對于查明案件事實、獲取證據材料無疑發揮著至關重要的作用。監察委員會作為集中統一、權威高效的反腐機構,引入鑒定對于查明案件事實,查獲犯罪分子,及時高效反腐有著最大的意義。我們在鑒定的過程中應當突出監察委員會腐敗犯罪調查權的獨立屬性,這樣監察機關能夠摒棄外界干擾,實現權力的高效運作。
鑒定人在進行鑒定的過程中應當遵守法律、法規、規章,遵守職業道德和職業紀律,尊重科學,遵守技術操作規范。鑒定人應當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定,并對自己作出的鑒定意見負責。在執業過程中知悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私不得泄漏,不得向其他人或者組織提供與鑒定事項有關的信息,但法律、法規另有規定的除外。鑒定人進行鑒定活動應當依法接受監督,對于有違法行為的,監察機關應作出相應地處罰。鑒定人享有了解與鑒定有關的案件情況,要求相關單位提供鑒定所需的材料;進行必要的勘驗、檢查;查閱與鑒定有關的案件材料,詢問與鑒定事項有關的人員;對于鑒定無關問題的詢問,有權拒絕回答;與其他鑒定人意見不一致時,有權保留意見。同時,鑒定人也應履行一定的義務:嚴格遵守法律、法規和鑒定工作規章制度;保守案件秘密;妥善保管送檢的檢材、樣本、資料等等。
首先,鑒定針對的是案件中的專門性問題。這里的專門性問題指的是眾所周知的事實、自然規律及定律、根據日常生活經驗法則推定的事實以外的運用一般調查方法難以解決的科學技術方面的問題。這種專門性的鑒定包括:1.法醫類鑒定,包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、精神病鑒定以及法醫物證鑒定。實踐中主要是精神病鑒定以及法醫物證鑒定,其中精神病鑒定主要是對人的精神狀態、責任能力進行鑒別判斷,我們在執法中應注意對犯罪嫌疑人作精神病醫學鑒定要慎重對待,不能輕率作出結論,但也不能久拖不決;法醫物證鑒定主要是對與案件有關的尸體、人身、分泌物、排泄物、毛發以及DNA等進行鑒別判斷。2.物證類鑒定,包括文書鑒定、痕跡鑒定以及微量鑒定。痕跡鑒定即對指紋、腳印、字跡、彈痕等進行的鑒別判斷活動。此外還包括扣押物品的價格鑒定、文物鑒定違禁品和危險品鑒定等等。3.聲像資料鑒定,包括對錄像帶、錄音帶、磁盤、光盤以及圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑒定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。此外,在具體的實踐中,還需要針對賬本、發票等材料進行會計鑒定以及一些技術方面的鑒定。只有解決好這些問題,監察人員才能更好地了解案情,作出正確的決策。這當中對于監察機關而言,主要的鑒定類型是對相關書證和電子數據等證據類型的鑒定,因為在職務犯罪調查中此類證據的出現頻率最高,價值功能也更重要。
其次,監察機關指派或者聘請的鑒定人必須具備鑒定人的資格。具體來說主要有以下幾個方面:1.必須為自然人。鑒定是鑒定人運用自身的專門知識或技能對案件的專門性問題進行分析和判斷,具有一定的人身屬性,因此,鑒定只能是自然人,其他單位或法人不能成為鑒定人。2.必須是具有專門知識或技能的人。專門知識是指某一專門領域的理論和實踐經驗,具有中級以上技術職稱或技師職稱的人。因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的,開除公職處分的以及被撤銷鑒定人資格的人員,不得從事鑒定業務。3.必須是監察機關指派或聘請之人。監察機關的鑒定,是一種調查行為,只有受監察機關指派或聘請之人,才能進行鑒定活動。其他具有專門知識或技能的人,雖然具有鑒定人的資格,但若無監察機關的指派或聘請,也不能進行鑒定。在指派或聘請鑒定人時,應當告知鑒定人故意作虛假鑒定應當承擔的法律責任。4.必須是與本案無利害關系的人。鑒定人本人或近親屬與鑒定事項、鑒定事項涉及的案件有利害關系,可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的,應當回避。只有這樣,才能保證鑒定人作出客觀公正的鑒定意見。
最后,關于鑒定的程序。我們前面提到對于監察委員會進行腐敗犯罪調查以及進行鑒定時,應當依據法治思維,運用法律手段,并遵循訴訟規律,保障權力在法律框架內運行。因此就有必要明確腐敗犯罪調查的具體制度與程序,避免無法可依和權力濫用。對于鑒定的程序也應作出具體的要求。監察機關在調查過程中,指派或聘請鑒定人鑒定時,應當有兩名以上的鑒定人共同進行鑒定。具備鑒定條件的,一般應在受理后十五個工作日以內完成鑒定;特殊情況下不能完成的,經監察機關負責人批準,可以適當延長。鑒定應當嚴格執行技術標準和操作規程。監察機關在鑒定人進行鑒定時應當提供必要的條件,及時向鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始材料,應當做好檢材的保管和送檢工作,注明檢材送檢環節的負責人,確保檢材在流轉環節中的同一性和不被污染。介紹與鑒定有關的情況,并且明確提出要求鑒定解決的問題,但是不得暗示或強迫鑒定人作出某種鑒定意見。對于鑒定材料不足、鑒定內容不明確而又不能加以補充的,鑒定人有權拒絕鑒定。
鑒定人在鑒定的過程中,應該按照鑒定規則科學的進行鑒定,出具鑒定意見。監察人員認為監察意見不確切或者有錯誤時,經上級監察機關負責人批準,可以補充鑒定或重新鑒定。監察機關也應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人有異議或提出申請,監察機關可以補充鑒定或重新鑒定,體現了對犯罪嫌疑人、被害人訴訟權利的保護。對于犯罪嫌疑人認為鑒定意見有疑點、鑒定意見與案件事實因果關系不明確或者所提供的鑒定意見有遺漏等,可能影響對案件事實的認定,使自己的合法權益受到損害而提出的申請,監察機關可以進行補充鑒定。鑒定程序違法或者違反相關專業技術要求的;鑒定人不具備鑒定資質和條件的;鑒定人故意作虛假鑒定或者違反回避規定的;鑒定意見依據明顯不足;檢材虛假或者損壞的等情況,發現有以上任一情況,監察機關應當重新鑒定。重新鑒定時應當委托原鑒定機構以外的符合鑒定標準的其他鑒定機構進行,在一定情況下也可以委托原鑒定人以外的其他鑒定人進行鑒定。
在實踐中,監察人員不能對鑒定人進行技術上的干預,更不能強迫或暗示鑒定人或鑒定機構作出某種不真實的傾向性意見;鑒定人只能就案件中的專門性問題作出意見,不能就法律適用問題作出意見。
(二)鑒定人進行鑒定后,應當出具鑒定意見,并且簽名
監察機關通過指派或者聘請鑒定人對案件中涉及的某些專門性問題作出鑒別與判斷,這種鑒定對案件的認定往往起著決定性的作用,但鑒定只是鑒定人個人依據其掌握的專門知識對有關專門性問題作出的檢驗、鑒別和判斷,屬于個人行為,是鑒定人向監察人員提供鑒定意見的一種服務。進行鑒定是為了獲取證據,查明案件情況,因此,鑒定人應運用科學技術或專門知識對辦案人員不能解決的問題進行鑒別、判斷后提出意見,形成鑒定意見。鑒定應當實行鑒定人負責制度,依法獨立、客觀、公正地進行鑒定,并對自己作出的鑒定意見負責。我們可以認為鑒定人是一種獨立的第三方,只是針對案件的專門性問題進行鑒定。鑒定人進行鑒定后,應當出具鑒定意見、檢驗報告,同時附上鑒定機構和鑒定人的資質證明,并且簽名或者蓋章。鑒定意見應當對要求鑒定的問題作出明確、肯定的回答,不能模棱兩可。幾個鑒定人對同一問題進行鑒定的可以互相討論,作出共同的鑒定意見;如果結論不一致,應當在鑒定意見上寫明分歧的內容和理由,并且分別簽名或者蓋章。如果對某一問題不能作出肯定或否定的結論,應當說明原因。鑒定后,應當出具鑒定意見,由兩名以上具有鑒定資格的鑒定人簽名或者蓋章。
鑒定只能涉及案件中的專門性問題,無權對案件的法律問題作出評判。對于鑒定人故意作虛假鑒定的,應當承擔法律責任。這里所說的“故意作虛假鑒定”是指故意出示不符合事實的鑒定意見。因技術上的原因而錯誤鑒定的,不屬于“故意作虛假鑒定”。“承擔法律責任”是指對于故意作虛假鑒定,構成偽證罪、受賄罪等犯罪的,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法予以相關處分。
第十一節 監察技術調查
監察法第二十八條規定:“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪,根據需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術調查措施,按照規定交有關機關執行。批準決定應當明確采取技術調查措施的種類和適用對象,自簽發之日起三個月以內有效;對于復雜、疑難案件,期限屆滿仍有必要繼續采取技術調查措施的,經過批準,有效期可以延長,每次不得超過三個月。對于不需要繼續采取技術調查措施的,應當及時解除。”這是關于監察機關運用技術調查措施調查案件的規定,主要目的是規范監察機關技術調查權限以及采取技術調查措施的程序和要求,有利于有力打擊重大貪污賄賂等職務犯罪,也有利于保護被調查人的合法權利。
一、監察技術調查的基本內涵
監察機關采取技術調查措施的案件范圍、程序、執行主體,主要包括以下四個方面內容:一是監察機關可以采取技術調查措施的案件范圍是涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪案件。“重大”,一般是指犯罪數額巨大,造成的損失嚴重,社會影響惡劣等。此外,對于其他重大職務犯罪案件,如確有必要,監察機關也可以采取技術調查措施。“技術調查措施”,是指監察機關為調查職務犯罪需要,根據國家有關規定,主要通過通訊技術手段對被調查人職務違法犯罪行為進行調查。通訊技術手段通常包括電話監聽、電子監控、拍照或者錄像等手段獲取某些物證等。隨著科學技術的發展,技術調查手段也會不斷地發展變化。二是監察機關對上述案件是否采取技術調查措施要“根據需要”。也就是說,雖然本條規定了監察機關對上述犯罪案件可以采取技術調查措施,但并不意味著監察機關只要辦理上述犯罪案件,都采取技術調查措施,而是要采取審慎的原則,根據調查犯罪的實際需要。采取技術調查措施是打擊職務犯罪的需要,同時也涉及公民、組織的基本權利。因此,技術調查措施一定是在使用常規的調查手段無法達到調查目的時才能采取的手段。三是要經過嚴格的批準手續。采取技術調查措施必須依照規定,履行嚴格的批準手續,在批準與否上一定要認真審查、嚴格把關。要審查采取技術調查措施對調查這一案件是否是必需的,對既可以采取技術調查措施,又可以通過其他的調查途徑解決問題的,應當采取其他的調查途徑解決。四是本款規定的案件采取技術調查措施,要按照規定交公安機關執行,監察機關不能自己執行。
技術調查批準決定的內容、延長及解除要求,主要包括三個方面內容:一是要根據調查犯罪的需要,在批準決定中明確采取技術調查措施的種類和適用對象。批準決定要明確采取哪一種或哪幾種具體的調查手段,而不是只籠統地批準可以采取技術調查措施,不加區分地所有技術調查手段一起上。同時,還要具體明確對案件中的哪個人采取,而不是籠統地批準對哪個案件采取技術調查措施。二是采取技術調查措施的期限為三個月,自批準決定簽發之日起算。對于復雜、疑難案件期滿后,經過批準,可以延長,但每次延長不得超過三個月。應說明的是,“經過批準”還是要履行原來的審批程序。三是雖然采取技術調查措施的批準決定是三個月內有效,但在三個月有效期內,對于不需要繼續采取技術調查措施的,應當及時解除,這是對公民、組織權利的保護。
二、監察技術調查的法理分析
(一)關于采取技術調查措施必須依照案件范圍及程序的規定
監察法規定,監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪,根據需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術調查措施,按照規定交有關機關執行。
無論職務違法犯罪調查,還是腐敗行為處置,監察機關都需要以相應的證據材料為支撐。同時由于腐敗行為具有較強的隱秘性,其證據的往往是很難獲取的。針對腐敗行為隱秘性強,證據稀缺的難題,技術調查措施被視為一種極為有效的調查措施。技術調查措施作為一種重要的調查措施,尤其是在工業化、信息化社會發展過程中,這一手段對懲罰犯罪,強化反腐力度,維護社會公共利益具有越來越重要的作用,在法律中加以規定是必要的,受到世界各國及相關國際公約的一致認可。例如聯合國反腐敗公約第50條規定:得允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段,并允許法庭采信由這些手段產生的證據。
但考慮到技術調查措施在執行過程中可能涉及公民個人隱私以及國家利益,必須在法律中予以明確的規范,加以必要的限制。一方面要完善技術調查措施,賦予監察機關必要的調查手段,加強打擊貪污賄賂等職務犯罪的力度;另一方面,也要強化對技術調查措施的規范、制約和監督,防止濫用這一技術調查措施。
技術調查措施是指監察機關為了調查的需要,運用現代科學技術和設備查找犯罪嫌疑人、獲取犯罪證據的特殊調查手段。是指利用現代科學知識、方法和技術的各種調查手段的總稱。從一般意義上講,在監察機關調查過程中,多數案件的調查都需要運用一些技術手段。但在許多場合下,技術調查這一概念專指調查中某些特殊手段的運用,而非一般意義上調查技術設備或儀器的使用。
關于監察機關采取技術調查措施的案件范圍及程序的規定。本款規定包括以下幾個方面:1.監察機關可以采取技術調查措施的案件范圍是涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪案件。監察委員會作為集中統一、權威高效的反腐機構,依法開展腐敗違法犯罪調查活動,依照《中華人民共和國刑法》第八、九章貪污、賄賂、瀆職、侵權等罪名規定的范圍進行。因此,監察機關針對的主要是貪污賄賂等職務犯罪案件,而對于其中涉嫌重大的貪污賄賂犯罪案件,一般是指數額巨大、造成的損失嚴重、社會影響惡劣等情況,可以采取技術調查措施。2.監察機關對上述案件是否采取技術調查措施要“根據需要”,也就是說,雖然本條規定了監察機關對上述犯罪案件可以采取技術調查措施,但并不意味著監察機關只要辦理涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪都采取技術調查措施,而是要根據調查犯罪的需要。采取技術調查措施是打擊犯罪的需要,同時也涉及、組織的基本權利。因此,采取技術調查措施一定是在使用常規的偵查手段無法達到偵查目的時所采取的手段。這是采取技術調查措施的一個重要條件。3.要經過嚴格的批準手續。“經過嚴格的批準手續”,包括兩層意思:一是對制定審批程序的要求。有關部門依法制定采取技術調查措施的審批程序,必須體現“嚴格”的要求。即對各種調查措施在什么情況下、什么范圍內、經過什么樣的程序批準才能使用應有嚴格和明確的規定,使監察機關及其工作人員在工作中有所遵循,防止濫用。二是對批準采取技術調查措施的要求。采取技術調查措施必須依照規定履行嚴格的批準手續。實踐中,有權批準使用這一措施的人,在批準與否上一定要嚴格掌握,在接到要求采取技術調查措施的申請報告后,要認真審查,嚴格把關。首先要審查是否屬于本款規定的可以采取技術調查措施的案件范圍,其次,也是更為重要的,要審查采取技術調查措施對查明這一案件是否是必需的,對既可以采取技術調查措施,又可以通過其他的調查途徑解決問題的,應當采取其他的調查途徑解決。4.本款規定的技術調查措施的執行機關是有關機關。這是因為在運用技術調查措施的過程中由于其對公民基本人權干預程度高且專業技術性強,需要進行嚴格管控,因此立法規定將技術調查措施的執行機關賦予有關機關具有合理性。
通常情況下,監察人員進行調查活動時,應當按照相關法律規定向有關人員說明自己的身份并出示工作證件或者監察機關的相關文件。但對于涉嫌重大的貪污賄賂犯罪,單靠一般的調查措施無法徹底查明整個犯罪,將犯罪分子繩之以法。因此,為了加強反腐力度,有必要進行技術調查措施。具體來說,主要包括電子監聽、電話監控、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術手段。當然為了查明案情,在必要的時候,經相關負責人決定,可以隱匿身份實施調查。監察機關通過隱匿身份、目的或手段而實施的調查措施,既包括調查人員隱匿身份實施“臥底調查”、“化妝調查”等情形,也包括調查人員根據需要安排其他人員隱匿身份或目的擔任“臥底”或“線人”參與調查的情形。對于這種秘密調查的實施方式也應作限制性規定,即不得誘使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者發生最大人身危險的方法,以防止秘密調查的濫用。《聯合國反反腐敗公約》對控制下交付作出的規定也應適用于監察機關。監察機關技術調查措施中的控制下交付,即監察機關在發現非法或可疑交易的物品后,在對物品進行秘密監控的情況下,允許非法或可疑物品繼續流轉,從而查明參與該項犯罪的人員并徹底查明案件的一種調查措施。比如,對涉及給付違禁品或者財產的犯罪活動,監察機關根據調查犯罪的需要,可以依照規定實施控制下交付。實踐中,采取隱匿身份調查和控制下交付這兩種特殊調查措施應當根據相關法律規定從嚴把握,對于其中的一些具體規范,執行機關可以進一步明確。總之不論監察機關采取何種手段,都應基于法律的規定基于維護公共利益以及國家利益的要求,經過嚴格的批準手續實行。
(二)關于技術調查措施批準內容的規定
監察法規定,批準決定應當明確采取技術調查措施的種類和適用對象,自簽發之日起三個月以內有效;對于復雜、疑難案件,期限屆滿仍有必要繼續采取技術調查措施的,經過批準,有效期可以延長,每次不得超過三個月。對于不需要繼續采取技術調查措施的,應當及時解除。
關于技術調查措施批準內容的規定主要包括以下幾個方面:1.采取技術調查措施的種類和適用對象,要根據查明犯罪的需要在批準決定中予以明確。根據這一要求,實踐中,批準決定采取技術調查措施時,應根據查明犯罪的需要,明確采取哪一種或哪幾種具體的調查手段,而不是只籠統地批準可以采取技術調查措施,不是不加區分地所有的技術調查措施手段一起上。在明確具體調查手段的同時,還要明確具體的適用對象,這里的“適用對象”是指人。也就是說,應根據查明犯罪的需要,具體明確對案件中的哪個人采取,而不是籠統地批準對哪個案件可以采取技術調查措施。2.采取技術調查措施的期限為三個月,自簽發之日起三個月以內有效。對于復雜、疑難案件,期限屆滿仍有必要繼續采取技術調查措施的,經過批準,有效期可以延長,但每次延長不得超過三個月。應說明的是,“經過批準”還是要報經原來批準決定人或批準決定機關。3.對于不需要繼續采取技術調查措施的,應當及時解除。執行機關應盡可能縮短采取技術調查的期間,雖然采取技術調查措施的批準決定是三個月內有效,但在三個月有效期內,如果不需要繼續采取技術調查措施的,執行機關應當及時解除技術調查措施。這一規定有利于對公民、組織權利的保護。
采取技術調查措施進行調查,會涉及公民的一些權利,如隱私權、通信自由權等。因此,監察機關在采取技術調查措施過程中應該注意相關的規范。首先,對于決定采取技術調查措施應當明確批準的措施種類、對象和期限,實踐中,監察機關及其工作人員必須嚴格按照上述批準的內容執行,何種調查手段、在多長的期限內、針對何人采取,必須嚴格執行,不得擅自作任何改變。其次,關于對采取技術調查措施所獲得的信息要保密以及及時銷毀。在使用技術調查手段的過程中,相關人員在獲取與案件有關的證據和線索的同時,不可避免地會知悉一些國家秘密、企業的商業秘密、公民個人隱私,為維護國家安全,保護公民、企業的合法利益,相關人員應當保密。同時對獲取的材料不得用作其他用途,與案件無關的材料,應當及時銷毀。最后,有關單位和個人對實施技術調查應予以配合以及履行保密的義務。反腐敗關乎人民利益,需要全社會的共同參與,國家監察機關作為專門的腐敗行為監督、調查和處置機關在開展監察活動時,需要來自社會公眾和其他機關的配合與支持。每一個社會成員都是政治清明、權力廉潔的享受者,同時也應當自覺成為貢獻者。對于監察機關的調查行為,應當積極予以配合。而對于拒絕配合,甚至故意干擾監察委員會行使職權的行為也應當承擔相應的法律責任。同時具體的技術調查措施的實施要依賴于科學技術手段,僅靠一方的力量是無法完成的,且隨著信息化社會進程的加快,這一措施的實施將越來越依賴各種社會資源及社會化信息。如進行電信監控、郵件檢查等就需要借助電信企業、郵遞企業的設備或必要的幫助與支持。在有些情況下,還需要公民的協助與配合。如臨時需要占用公民的住宅等。相關單位和個人配合公安機關,有助于技術調查措施的順利實施,直接關系到國家和人民的重大利益,關系到能否及時有效地打擊犯罪。因此,對監察機關依法采取的技術調查措施,有關單位及個人應當配合。有關單位和個人在接到監察機關提出的符合國家規定的請求時,都有義務盡力在職權范圍內給予所需要的協助,不可進行阻礙或者刁難。
第十二節 監察通緝
監察法第二十九條規定:“依法應當留置的被調查人如果在逃,監察機關可以決定在本行政區域內通緝,由公安機關發布通緝令,追捕歸案。通緝范圍超出本行政區域的,應當報請有權決定的上級監察機關決定。”這是關于監察機關如何運用通緝措施追捕潛逃的被調查人的規定。規定本條的主要目的是抓獲在逃被調查人,使案件調查順利進行。
一、監察通緝的基本內涵
監察機關決定通緝的對象需具備的三個條件。(1)被通緝的人必須是涉嫌職務違法犯罪的被調查人;(2)該被調查人依法應當留置;(3)該被調查人因逃避調查而下落不明。具體來說,既包括符合本法規定的留置條件應當依法留置,但下落不明的涉嫌職務違法犯罪的被調查人,也包括已經依法留置,但又逃跑的被調查人。
通緝的決定和執行機關。監察機關決定采取通緝措施后,交由公安機關發布通緝令進行追捕。通緝的范圍超出所管轄的地區的,監察機關應當報請有決定權的上級監察機關決定,并交由相應的公安機關發布通緝令。“通緝令”是公安機關依法發布的緝捕在逃犯罪嫌疑人的書面命令。通緝令一般應當寫明被通緝人的姓名、性別、年齡、籍貫及衣著、語音、體貌等特征和所犯罪名等,并且附照片,加蓋發布機關的公章。緝捕歸案后,發布通緝令的機關應當通知撤銷通緝令。
監察機關和公安機關應當加強協調配合。公安機關接到監察機關移送的通緝決定的,應當及時發布通緝令,各級公安機關接到通緝令后,應當迅速部署、組織力量,積極進行查緝工作。監察機關自行查獲被通緝對象的,應當及時通知公安機關撤銷通緝令。
二、監察通緝的法理分析
(一)關于通緝權和通緝的對象、條件的規定
監察法規定,依法應當留置的被調查人如果在逃,監察機關可以決定在本行政區域內通緝,由公安機關發布通緝令,追捕歸案。
通緝是監察機關調查中抓捕在逃犯罪嫌疑人的緊急措施,是重要調查措施之一。監察通緝主要指由監察機關決定,通過公安機關發布通緝令的方式將應當留置而在逃的被調查人通報緝拿歸案的一種調查措施。監察機關對于腐敗行為,尤其是職務犯罪行為的調查是進行刑事追訴的根基所在,國家監察機關在調查資源和強制力保障方面,必須得到來自公安司法機關的協助與配合,因此國家監察法在逃匿被調查人通緝,限制出境等方面都有必要同公安司法機關協助辦案。主要是基于公安機關的性質、組織能力和裝備等各方面的因素考慮,由公安機關執行,有利于將被調查人及時抓獲歸案。
監察委員會作為集中統一、權威高效的反腐機構,依法開展腐敗違法犯罪調查活動,對于涉嫌貪污賄賂犯罪有權進行留置。隨著現代社會的發展、交通的便利和人財物的大流動,對被調查人的控制越來越困難,貪污賄賂犯罪的隱密性以及流竄性加大,因此,有必要賦予監察機關通緝的權利。首先,有利于及時抓獲在逃人員,保障程序順利進行。鑒于貪污賄賂犯罪的特殊性,監察機關對于在逃的被調查人通過通緝及時抓獲,通過查明案情、獲取證據來作出正確的決斷。通過通緝能夠有效避免在逃的被調查人逃脫懲治,確保國家刑罰權的實現。而通緝的高效率、高質量能夠有效震懾犯罪的發生,有效預防犯罪和降低犯罪率。同時還表現在對犯罪的間接控制,即在一定積度上起到了震懾犯罪的社會心理效應,有效地遏制了一部分潛在的犯罪行為的發生。
其次,有利于保護國家財產和社會利益。監察機關的通緝通常是指貪污賄賂犯罪,這種類型的犯罪其貪利性是重要特征,涉案財物在腐敗行為中都扮演著關鍵性角色。為了防止被調查人將財物轉移或使用其他秘密手段將其隱匿起來,及時將其控制是重要的舉措,通過通緝可以更好地實現這一措施。無論對于社會利益和國家財產都有重要的作用。貝卡利亞曾經說過,懲罰犯罪的刑罰越是迅速、及時,就會越公正和有益。通緝的目的就是為了及時有效的抓獲犯罪嫌疑人,保障刑罰公正進行。
最后,有效預防犯罪,維護社會安定。適時發布通緝令,特別是在被通緝者逃跑可能經過的車站、碼頭等主要通道、可能捕獲被通緝者的地區,如其親屬、朋友居住地周圍,公開發布通緝令,可以使廣大人民群眾提供更多的線索,使監察機關掌握工作的主動權,從而展開進攻態勢,達到震懾被通緝者,使其不敢再次犯罪的目的。另一方面,適時發布通緝令可以使社會公眾了解被通緝者的具體情況,增強防范意識和自我保護意識;通緝信息的及時準確發布,也可以避免出現社會恐慌的狀況,影響監察機關的公信力,使社會公眾了解監察機關打擊刑事犯罪、緝拿犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的堅定決心,從而達到維護社會安定的目的。
關于通緝權和通緝的對象、條件的規定。基于反腐以及職務犯罪的調查,監察機關應當享有通緝的決定權。對于監察機關需要通緝被調查人的,應當作出通緝的決定,并將通緝決定書、通緝通知書和被調查人的照片、身份、特征等情況及簡要案情,送達同級公安機關,由公安機關按照規定發布通緝令。同時為防止被調查人等涉案人員逃往境外,需要在邊防口岸采取邊控措施的,監察機關應當按照有關規定制作邊控對象通知書,商請公安機關辦理邊控手續。在通緝執行過程中監察機關應當予以協助,并且及時了解通緝的執行情況。需要注意的是,只有公安機關有權發布通緝令,其他任何機關、團體、單位、組織和個人都無權發布。根據規定,通緝的對象必須同時具備三個條件:1.被通緝的人必須是涉嫌貪污賄賂犯罪等職務犯罪的被調查人。2.該被調查人符合留置條件。3.該被調查人確實因逃避法律責任而下落不明。對具備上述條件的被調查人,監察機關有權對其決定通緝,交由公安機關執行發布通緝令,采取有效措施,進行追捕。
通緝令是指公安機關依法發布的緝捕在逃犯罪嫌疑人的書面命令。通緝令中應當盡可能寫明被通緝人的姓名、別名、曾用名、綽號、性別、年齡、民族、籍貫、出生地,以及戶籍所在地、居住地、職業、身份證號碼、衣著和體貌特征并附被通緝人近期照片,可以附指紋及其他物證的照片。除了必須保密的事項以外,應當寫明發案的時間、地點和簡要案情。通緝令發出后,如果發現新的重要情況,可以補發通報。通報必須注明原通緝令的編號和日期。有關公安機關接到通緝令后,應當及時布置查緝。抓獲相關人員后,應當迅速通知通緝令發布機關,并報經相關機關負責人批準后,憑通緝令羈押。原通緝令發布機關應當立即進行核實,依法處理。反腐敗關乎人民利益,需要全社會的共同參與,對于通緝的人員,任何公民都有權將其扭送至公安機關以及監察機關。對不知真實姓名和住址,只知其外貌特征、作案手段、攜帶贓款贓物等情況的,可以采用通報方式查緝。如果被通緝的人已經歸案、死亡,或者通緝原因已經消失而無通緝必要的,發布通緝令的機關應當立即發出撤銷通緝令的通知。
近年來,懸賞通緝成為重要的有力措施之一,在懸賞通緝時可以達到充分調動舉報積極性、迅速破案的目的。要適應監察機關工作的需要,就要在建立通緝制度的過程中,突出懸賞通緝的地位,建立懸賞通緝制度。懸賞通緝是監察機關在調查重特大腐敗案件或為抓獲重大負案在逃的犯罪分子,以及追繳涉案財物和證據過程中,運用的一種有效方法。也就是說,它是以通緝令的方式發布的,對在逃犯罪嫌疑人、罪犯或其他調查活動提供有效線索的有功人員,給予獎勵的行為。在監察機關調查實踐中,需要通緝的一般都是重大貪污賄賂犯罪案件的重大嫌疑人,他們或者是罪行十分嚴重,或者是有繼續犯罪的可能性,或者有潛逃國外的可能性,是為了將其追捕歸案而采用的一種特殊手段。一般來說,通緝是不帶有懸賞的色彩的。這種方式除了具有通緝的特點外,還突出了懸賞這一功能。它既體現了監察機關工作適應新時期新形勢下市場運作規律的要求,又有效的滿足了人們趨利避害的心理,其操作效果比傳統意義上的通緝要好很多。雖然懸賞通緝會付出很大的成本,但其帶來的收益也不能忽略,監察機關通過這種方式借助有的線索,可以少走許多彎路,將原本毫無頭緒的案件破獲,大大縮短破案的時間,節省大量的人力、物力和其他開支。因此為發現重大犯罪線索,追繳涉案財物、證據,查獲犯罪分子,必要時,經監察機關負責人批準,可以發布懸賞通緝的通告。懸賞通告應當寫明懸賞對象的基本情況和賞金的具體數額。通緝令、懸賞通告應當廣泛張貼,并可以通過廣播、電視、報刊、計算機網絡等方式發布。
隨著我國反腐力度加大,許多涉嫌貪污賄賂犯罪的腐敗分子往往潛逃出國,給國家和社會帶了巨大的損失,同時也對抓獲這些腐敗分子增加了難度,助長了違法犯罪的勢頭,不利于反腐工作的進行。面對這種局面,在監察機關通緝的時候,有必要采取相關邊控措施。通緝措施中的邊控, 是指監察機關為了抓捕可能出入境的在逃人員,通知出入境邊防檢查部門在查驗工作中發現并予以扣留的一項調查措施。監察機關需要對相關被調查人在口岸采取邊控措施的,應當按照有關規定制作邊控對象通知書,經相關負責人審核批準后,交付公安機關執行,辦理全國范圍內的邊控措施。需要限制被調查人的人身自由的,應當附有關法律文書。對于應當通緝的人員,如果潛逃出境,可以按照有關規定層報上級機關商請國際刑警組織中國國家中心局,請求有關方面協助,或者通過其他法律規定的途徑進行追捕。
對被調查人員已經自動投案、或者被抓獲,以及發現有其他不需要采取通緝、邊控、懸賞通告的情形的,發布機關應當在原通緝、通知、通告范圍內,撤銷通緝令、邊控通知、懸賞通緝通告。
(二)關于通緝令范圍的規定
監察法規定,通緝范圍超出本行政區域的,應當報請有權決定的上級監察機關決定。其要義是:監察機關在自己管轄的地區內可以直接決定發布通緝令;如果超出自己管轄的地區,應當報請有決定權的上級監察機關決定,并交由相應的公安機關執行。各級公安機關接到通緝令后,應當及時部署、組織力量,積極進行查緝工作,其他一切國家機關、企業、事業單位和公民應當積極協助公安機關查獲被通緝人,發現被通緝的人或其他線素,應當及時將情況報告給公安機關,或者直接將犯罪嫌疑人扭送公安機關或者監察機關。對于應當留置的被調查人,如果潛逃出境,可以按照有關規定層報上級機關商請國際刑警組織中國國家中心局,請求有關方面協助,或者通過其法律規定的途徑進行追捕。
第十三節 限制出境權
監察法第三十條規定:限制出境權監察機關為防止被調查人及相關人員逃匿境外,經省級以上監察機關批準,可以對被調查人及相關人員采取限制出境措施,由公安機關依法執行。對于不需要繼續采取限制出境措施的,應當及時解除。這是關于監察機關運用限制出境措施調查案件的規定。賦予監察機關采取限制出境措施的權限,主要目的是保障調查工作的順利進行,防止因被調查人及相關人員逃匿境外,而不能掌握違法犯罪事實及證據,導致調查工作停滯。
一、限制出境權的基本內涵
限制出境的適用對象。既包括涉嫌職務違法犯罪的被調查人,也包括涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,以及與案件有關的其他相關人員。但在實踐中,并不是對所有涉嫌職務違法犯罪的被調查人都采取限制出境措施,而是應當把握必要性原則,根據實際情況,對有可能逃匿境外的被調查人限制出境。
限制出境的審批程序。采取限制出境的審批主體和程序非常嚴格,必須由省級以上監察機關批準,體現了“寬打窄用”的原則,防止限制出境措施的隨意使用,切實保護公民合法權利。
限制出境的執行主體。監察機關作出采取限制出境措施的決定后,應當交由公安機關執行。限制出境決定應當對限制出境人員的具體信息、期限作出具體規定。
限制出境的延長和解除。限制出境措施期限屆滿后可以延長,但仍須由省級以上監察機關審批。為加強對公民合法權利的保護,在具體執行中,對期限尚未屆滿但不需要繼續采取限制出境措施的,監察機關應當及時作出解除決定,并通知公安機關予以解除。
二、限制出境權的法理分析
(一)關于監察機關可以對被調查人及相關人員采取限制出境措施的規定
監察法規定,監察機關為防止被調查人及相關人員逃匿境外,經省級以上監察機關批準,可以對被調查人及相關人員采取限制出境措施。
為防止被調查對象在監察委員會開展監督、調查和處置工作過程中,逃避調查,甚至潛逃境外,以及實施其他干擾監察工作順利進行的行為,國家監察委員會應當有權在一定期限內限制被調查人的人身自由。國家監察法根據現實需要,賦予監察機關限制被調查對象人身自由的法定權限,采取限制被調查人出境的權力。
我國現行法律體系中有關限制出境內容的條文較多,散見于法律、行政法規、部門規章和規范性文件中,其中以規范性文件居多。根據限制程度的不同,主要可以分為禁止性限制和條件性限制兩大類。禁止性限制是嚴格禁止某類特定人出境或持有護照等出境證件;條件性限制是指某類人只有滿足一定條件或者有特定的出境事由才能被批準出境或給予簽發護照等出境證件,否則將不予批準出境或不予簽發護照。
出境是指一國的公民為進入另一個國家而離開所在國的活動。一般來說,出境的概念包括兩個方面,一是指本國公民出于某種需要,經本國政府批準,持用合法證件離開本國國境;二是指外國人出于某種事由,經停留所在國許可,持用合法證件離開停留所在國。基于此我們都有著出境的權利,但另一方面,任何權利都是有界限的。沒有絕對的權利,只有相對的權利,出境權也不例外。根據我國法律的相關規定,限制出境措施主要有兩種:一是在刑事訴訟中,對涉外刑事案件的被告人及法院認定的其他相關犯罪嫌疑人,法院可以決定限制其出境,對開庭審理案件時必須到庭的證人,可以要求暫緩出境;二是在民事訴訟中,對不履行法律文書確定義務的被執行人,法院可以對其采取限制其出境的措施。這兩種限制出境的措施適用于訴訟的不同階段,其目的也不盡相同。刑事訴訟中的限制出境措施主要運用于案件審理階段,其目的是為了確保被告人、犯罪嫌疑人到庭參加案件審理;而民事訴訟中的限制出境措施則主要運用于執行階段,其目的是為了保證生效裁判的執行。
限制出境措施的決定主體是限制出境措施程序控制的核心環節。在傳統刑事訴訟法理對于人身自由強制措施的程序制約是通過司法審查實現的,而在限制出境措施的決定過程中,由于作為其權力基礎的國家監察權屬于一種獨立的權力類型,不屬于司法權審查的范疇,因此其程序控制只能通過系統內部的監督制約機制實現。這種情況下,最有效的途徑就是將限制出境措施的決定權在級別上進行上移。因此,為防止被調查人及相關人員逃匿境外,監察機關可以對被調查人及相關人員采取限制出境措施,應當經省級以上監察機關批準。這一模式可以有效的利用上級國家監察機關較高的監察業務能力避免下級監察機關在限制出境措施事實認定和法律適用方面存在的錯誤。更重要的是,通過上級監察機關的批準實現了限制出境適用的異體監督,提高限制出境措施適用的公信力和權威性。
(二)關于限制出境措施由公安機關依法執行
在限制出境措施上賦予公安機關執行的權利,這與我國長久以來其他相關法律對限制出境措施執行主體的規定是一致的。從法律角度看,一個人的出境行為是一種連續行為,按照時間先后順序上可以分為兩部分,第一部分是申請出境證件的行為,第二部分是依法取得出境證件后實施的離境行為。那么在實踐中,限制一個人出境也就可以通過兩種方式來實現,第一種方式是在出境人向公安出入境管理機關申請出境證件時,公安出入境管理機關依據有關規定不批準其出境,拒絕簽發護照或其他出境證件;第二種方式是出境人將要離境時,邊防檢查機關在出境口岸依據有關規定阻止其出境。公安出入境管理機關和邊防檢查機關作為公安機關的兩個內設機關都是我國目前行使出境管理權的執行主體,前者負責證件簽發,后者負責證件查驗,兩者相互協作,密切配合,工作性質和工作對象非常相近,是我國現行限制出境制度的兩個主要執行主體。公安出入境管理機關與邊防檢查機關需要在實際工作中密切配合,公安出入境管理機關要把已作廢出境證件的信息及時發送到邊防檢查機關,邊防檢查機關也要把被阻止出境人員和被遣返回國人員的信息及時反饋到公安出入境管理機關,實現信息的實時互通在此,將限制出境的執行權賦予公安機關,符合當今的社會環境,是合理存在的。
從法理上講,實施限制出境措施的目的,在于維護國家意志和人民的整體利益,是國家出于維護國家安全、保障社會秩序、履行國際義務和打擊腐敗犯罪的需要。首先,打擊腐敗犯罪是監察機關限制相關人員出境的首要任務。我國部分官員通過貪污受賄等職務犯罪掌握了巨額資金或資產,再加上國際反腐合作機制的欠缺,攜款潛逃成了這些貪官們的殺手锏。給國家造成了巨大的損失。因此對部分涉嫌貪污受賄等職務犯罪的國家工作人員出境實行一定的條件限制,是預防腐敗分子逃避打擊和加強廉政建設的有力措施。其次,有利于維護國家安全、保障社會秩序。由于涉嫌職務犯罪的相關人員很可能是國家工作人員,掌握著國家機密,如果潛逃將會對國家安全造成威脅,因此,出于國家安全的考慮,限制出境是極其必要的,是維護國家安全的一項重要措施。保障社會秩序,也是是我國限制出境制度的重要目的之一。社會秩序是指在一定規則體系的基礎上社會系統運行所體現出來的有規律、可預見、和諧穩定的狀態。理所當然,所有破壞社會秩序的成員都要承擔由此帶來的不利后果,接受相應的懲罰或者履行法定的義務。由于各國法律的不同和屬地原則的限制,企圖出境逃避懲罰和逃脫義務是世界上違法犯罪者普遍采取的手段,我國的違法犯罪者也不例外。因此,要維護我國法律的尊嚴,保障規范的社會秩序,就必須對違法犯罪者和逃避法定義務者實施限制出境,以確保有力地打擊和懲罰犯罪,促進法定義務的履行。最后,也是履行國際義務的需要。
(三)關于限制出境措施的限度的規定
監察法規定,對于不需要繼續采取限制出境措施的,應當及時解除。《世界人權宣言》和《公民權利與政治權利國際公約》把公民出境自由權列為公民的基本權利之一。明確規定:人人有權離開任何國家,包括其本國在內,并有權返回他的國家。同時我國國內法的相關規定中也明確了我國公民享有出境的自由。因此無論從國際法還是從國內法來看,我國公民都享有出境自由的權利。公民在不違反法律規定的前提下,自行決定行使還是不行使、以及如何行使,任何機關不得限制、干涉或剝奪。保障公民的自由是法治社會所必須的,因此,對于不需要繼續采取限制出境措施的,應當及時解除。同時,上級監察機關也要監督限制出境措施的實施,保證其決定的準確性,并對不需要采取限制出境措施的被調查人及相關人員要及時解除,維護公民的合法權益。限制出境制度是為維護國家安全和利益,保障公眾的合法權益,并根據現實社會制度的發展要求而制定的。如果執行過寬,就可能損害國家的安全和利益,不利于社會秩序的穩定;反之如果執行過嚴,就可能侵犯公民的出境自由權,損害公民的權益。所以對于采取限制出境措施的決定機關應當增強法律意識,嚴格依法,防止超越職權和濫用職權;對于執法機關應當進行人權意識教育,轉變傳統的管理思想,尊重公民合法的出境權益,防止非法侵害公民出境權事件的發生。而且反腐敗關乎人民利益,需要全社會的共同參與,國家監察機關作為專門的腐敗行為監督、調查和處置機關在開展監察活動時,需要來自社會公眾和其他機關的配合與支持,需要社會各方力量盡力在職權范圍內給予所需要的協助。
第十四節 自首、退贓、立功從寬建議權
監察法第三十一條規定:“涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰,有下列情形之一的,監察機關經領導人員集體研究,并報上一級監察機關批準,可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議:(一)自動投案,真誠悔罪悔過的;(二)積極配合調查工作,如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為的;(三)積極退贓,減少損失的;(四)具有重大立功表現或者案件涉及國家重大利益等情形的。”
這是關于監察機關對涉嫌職務犯罪的被調查人提出從寬處罰建議的規定。本條規定與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2016年印發的《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》作了銜接。規定本條的主要目的是鼓勵被調查人犯罪后改過自新、將功折罪,積極配合監察機關的調查工作,爭取寬大處理,體現了“懲前毖后、治病救人”的精神。同時,也為監察機關順利查清案件提供有利條件,節省人力物力,提高反腐敗工作的效率。
一、自首、退贓、立功從寬建議權的基本內涵
自首、退贓、立功從寬建議權包括八個方面內容:
一是被調查人主動認罪認罰,在主觀上表現為能夠認識到自己的行為違反了法律的規定,并愿意接受法律的制裁,并對自己的所作所為感到后悔,表現了被調查人改惡向善的意愿。在客觀上,表現為被調查人自動投案、真誠悔罪悔過,積極配合調查工作、如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為,積極退贓、減少損失。
二是自動投案主要有以下幾種情形:被調查人犯罪以后,犯罪事實未被監察機關發現以前;或者犯罪事實雖被發現,但不知何人所為;或者犯罪事實和被調查人均已被發現,但是尚未受到監察機關的詢問、訊問或者尚未采取留置措施之前,主動到監察機關或者所在單位、基層組織等投案,接受調查。被調查人犯罪后逃到異地,又向異地的監察機關投案的,以及被調查人因患病、身受重傷,委托他人先行代為投案的,也屬于自動投案。有的被調查人在投案的途中被捕獲,只要查證屬實的,也屬于投案。有的被調查人投案并非完全出于自己主動,而是經親友勸告,由親友送去投案,對于這些情形也應認定為投案。但被調查人投案后又逃跑的,不能認定為自動投案。
三是積極配合調查工作、如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為,是指被調查人投案以后,能夠按照監察機關的要求,積極主動地予以配合,除了如實供述監察機關已掌握的違法犯罪行為外,還應當如實供述監察機關不知道、還未掌握的其他違法犯罪行為。對于涉嫌共同職務犯罪的被調查人不僅應供述自己的犯罪行為,還應供述與其共同實施犯罪的其他共犯的共同犯罪事實。對于共同職務犯罪,如果供述監察機關未掌握的他人的犯罪事實,符合重大立功條件的,應當按照重大立功的規定處理。
四是“積極退贓,減少損失”,是指被調查人主動上交違法犯罪所得贓款贓物,減少國家、集體和公民的合法權益可能受到的損失。
五是具有重大立功表現是相對于一般立功表現而言,主要包括:一是被調查人檢舉、揭發他人的重大犯罪行為,如揭發了一個犯罪集團或犯罪團伙,或者因其提供了有關犯罪的重要線索,才使一個重大犯罪案件得以查清;二是阻止他人重大犯罪活動;三是協助監察機關抓捕其他重大職務犯罪被調查人;四是對國家和社會有其他重大貢獻等。這里所指犯罪行為,既包括重大職務犯罪行為,也包括其他犯罪行為。一般而言,被調查人檢舉、揭發他人犯罪,提供查清其他案件的重要線索,阻止他人的犯罪活動,或者協助監察機關抓捕的其他被調查人,被調查人或者犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的,應當認定為有重大立功表現。
六是案件涉及國家重大利益,主要包括被調查人所涉及的職務犯罪案件關系到國家安全、社會穩定、經濟發展等國家重大利益等情形。
七是從寬處罰的建議包括從輕處罰、減輕處罰和免除處罰。“從輕處罰”,是指在法定刑的幅度內適用相對較輕的刑種或者處以較短的刑期。“減輕處罰”,是指在法定最低刑以下判處刑罰。“免除處罰”,是指雖已構成犯罪,但由于某些原因不判處刑罰。
八是監察機關提出從寬處罰建議的,需要經集體研究,并報上一級監察機關批準。這是為了確保決策程序公開公正,防止隨意性,有利于給予與被調查人罪責輕重相適應的法律制裁,也有利于體現對悔過自新的被調查人寬大處理的政策意圖。監察機關對被調查人提出從寬處罰的建議,要在堅持以事實為根據、以法律為準繩原則的基礎上,綜合評估被調查人的犯罪事實、性質、情節和認罪悔罪的態度及表現,經集體研究并報上一級監察機關批準。
需要注意的是,在認定被調查人認罪認罰的過程中,如果被調查人對自己行為的性質進行辯解,或者在供述中,對有些細節或者情節記不清楚或者確實無法說清楚的,不能認為是隱瞞或者不配合調查工作。如果被調查人避重就輕或者供述一部分,還保留一部分,企圖蒙混過關,就不能認為是積極配合調查工作。
二、自首、退贓、立功從寬建議權法理分析
(一)自首從寬建議權的相關概念
當前對于自首從寬的相關規定主要存在于我國刑法的領域內,具體為:犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首;被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。最高院的《解釋》也對自首的適用給出了具體的解釋,使自首的適應范圍更加的廣泛,客觀上起到了鼓勵犯罪人自首的效果。監察委員會作為權威高效、集中統一的反腐敗機構,在對涉嫌貪污賄賂等職務犯罪案件調查過程中,相關被調查人難免會有自動投案、真誠悔罪悔過、積極配合、如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為,以及積極退贓、減少損失,具有重大立功表現或者案件涉及國家重大利益等情形的出現。因此為了達到鼓勵被調查人自首的效果,監察機關移送人民檢察院時可以提出從寬處罰的建議。在這里對于自首的規定是“可以”從寬而不是“應當”從寬,這就要求監察機關根據具體的情況予以選擇。在司法實踐中,監察機關不僅要注意到犯罪行為本身所體現的被調查人主觀惡性的大小,同時也要考慮到自首的動機、時間、地點以及方式等自首本身的情節所體現出來的被調查人犯罪時的主觀惡性的大小。而且我們這里說的監察機關的自首從寬建議權只是一種建議并不具有約束力,不影響法院、檢察院獨立行使職權。
自首從寬建議權的概念。自首,我國刑法六十七條明確規定,是懲辦與寬大相結合的刑事政策在刑法中的具體體現,是我國刑法中一項重要的刑罰裁量制度。其設置的初衷是出于懲罰與預防犯罪、司法機關的利益衡量及教育犯罪人重新做人的雙重考慮。在對自首的犯罪分子適用刑罰時,要寬嚴適當,該嚴則嚴,該寬則寬,注重寬與嚴的協調統一。對于嚴重刑事犯罪的自首行為也要依法予以考慮,堅持從寬懲處,不僅維護了國家的安全和社會的穩定和諧,也體現了寬嚴相濟的刑事政策。隨著現在反腐力度的加大,監察機關對相關人員適用自首制度,以較小的成本支出來最大程度地遏制犯罪,在實施自首從寬的原則時,不僅實現了懲罰犯罪的效果,而且還實現了國家、社會的預防犯罪的效果。
自首從寬處罰是自首制度賴以存在的關鍵。世界各國、各地區刑法凡有自首及相關規定的,都無一例外地規定了自首從寬處罰的原則。其主要原因是對于自首者從寬處罰,才使得犯罪人在犯罪以后具有自動投案、如實供述所犯罪行的動力。目前自首從寬制度有兩種模式,第一是相對從寬處罰原則。所謂相對從寬處罰是指,犯罪人雖然符合自首的條件,但是并非一律從寬處罰,對以是否從寬則要由司法人員考察犯罪人自首的動機等其他情況決定。相對從寬原則在刑法上多表述為“可以”從寬處罰。第二是絕對從寬處罰原則。所謂絕對從寬處罰是指,只要犯罪人符合自首的成立條件,司法機關就一定要給予犯罪人從寬處罰,而不再具體考究犯罪人自首的動機、時間、地點以及是否基于悔悟等。絕對從寬原則在刑法上多表述為“必須”,“應當”從寬處罰等。
(二)自首從寬建議權的構成要件
監察機關在對涉嫌職務犯罪的相關人員調查過程中,可以提出自首從寬建議的構成要件主要有以下幾個方面:
其一,主動認罪認罰。“認罪”是指被追訴人自愿承認被指控的行為,且認為已經構成犯罪。“認罰”是指被追訴人對于可能刑罰的概括意思表示。具體而言,被追訴人“認罰”的判斷標準應當為接受監察委員會會提出的抽象刑罰。
其二,自動投案,真誠悔罪悔過。所謂自動投案,是指涉嫌職務犯罪的相關人員實施犯罪之后,被監察委員會歸案之前出于自己的意志,主動向監察委員會投案,并自愿將自己交付于國家追訴,等待進一步交待自己所實施的犯罪行為,并最終接受審判機關的裁判。自動投案包括以下幾個條件:1. 投案對象是國家監察機關。2.投案方式是多樣的。一般情況下是被調查人直接向監察機關投案,但被調查人因病、因傷或者是由于其他特殊情況,委托他人代為投案,或者先以電信等方式投案的,也應視為投案。3.投案時間應該是犯罪尚未歸案之前。監察委員會尚未掌握犯罪嫌疑人相關犯罪事實,更沒有對其采取調查措施或談話,犯罪嫌疑人主動向紀檢、監察機關投案,并如實交待自己所為的犯罪行為的。根據有關法律以及司法解釋,被調查人被調查后逃跑,在通緝、追捕的過程中投案;經查實被調查人確已準備投案或者正在投案途中,被司法機關捕獲的,也視為投案。4.投案意愿應該是自愿。但也應存在例外,比如,并非出于被調查人主動,而是經親友規勸,陪同投案的,應視為自動投案;監察機關通知被調查人的親友,或者親友主動報案后,將被調查人送去投案的,同樣視為自動投案。監察委員會僅是收到群眾舉報或有部分線索,因此電話、口頭或者書面要求被調查人到案進行調查詢問的,被調查人在此期間的供述理應認定為自動投案。5.監察機關委員會沒有掌握犯罪分子的相關犯罪事實,但監察機關此時懷疑犯罪嫌疑人可能存在違反法律法規的行為,從而對其采取相應的措施如留置等,在此期間犯罪嫌疑人招供其犯罪事實的,仍可以認為其行為為自動投案。在被調查人自動投案之后,應當真誠悔罪悔過,積極配合監察機關,交代案件經過。
其三,積極配合調查工作,如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為。主要是指被調查人到案后主動交代犯罪事實,配合監察人員的工作,主動交代贓款贓物的去向,并交代已知的共同犯罪人的情況,幫助監察人員盡快偵破案件。積極配合調查工作,如實供述自己的罪行是成立自首的另一重要法定要件。如果犯罪嫌疑人自動投案后,自動投案行為不配合調查工作,如實供述自己的罪行的,不能構成自首。配合調查工作,如實供述自己的罪行是合乎邏輯的延伸,并使自首行為最終得以成立。如果說自動投案是自首成立的前提,那么,配合調查工作,如實供述自己的罪行是自首成立的關鍵。如實供述具體包括:1.供述的必須是犯罪事實。如果投案人只交待自己的一些不能構成犯罪的一般違法、違紀事實,則不能成立自首。另外,投案人因法律認識錯誤而供述一些事實上不構成犯罪的事實,同樣也不成立自首2. 供述的須為自己的犯罪事實。在共同犯罪中,每一共同犯罪人的行為是共同犯罪行為的組成部分,對于主犯,應當供述所知的全案犯罪事實,對于從犯、幫助犯、教唆犯、脅從犯,除供述自己的罪行外,還應供述其所知的其他同案犯的罪行,方能成立自首。3.供述的須是主要犯罪事實。犯罪分子只要根據客觀事實供述所犯的罪行,并不應苛求其交待犯罪的全部事實。4.供述的犯罪事實須屬實。對于監察機關“還未掌握的違法犯罪行為”,其含義主要有:1.監察機關完全未掌握的罪行。2.監察機關只知道相關線索,且線索不足以查明犯罪嫌疑人的罪行,不能獲取關鍵證據,經監察人員詢問后,犯罪嫌疑人主動供述。3.當“已掌握”和“未掌握”難以界定時,應當作出“有利于犯罪嫌疑人的解釋”,認定為“未掌握”。
其四,積極退贓,減少損失;具有重大立功表現或者案件涉及國家重大利益等情形。貪利性是腐敗行為的重要特征,涉案財物在腐敗行為中扮演著關鍵性角色。這些財物往往涉及國家和人民財產利益,所以財產問題較為關鍵。積極退贓、減少損失是指犯罪嫌疑人主動退還贓款贓物,或者彌補犯罪帶來的損害,減少對國家人民利益的不利影響。目前職務犯罪中窩案串案趨勢愈加明顯,由個體向群體發展,數罪交織,案中有案。這些共同犯罪人員常常是上下級領導干部、領導干部與中層干部、相關工作人員相互勾結,相互配合,結伙作案,共同侵吞國家及集體財產,造成國有資產重大流失,這不僅使此類犯罪的社會危害性加大,還使查辦案件的難度增加。犯罪嫌疑人在歸案后,主動供述其他共同犯罪人的情況,積極配合監察人員的工作,對于偵破重大案件有關鍵作用可視為有重大立功表現。同時犯罪嫌疑人供述的犯罪事實也對維護國家利益有著重大的作用。
(三)自首從寬建議權設置的必要性
監察委員會作為權威高效、集中統一的反腐敗機構,主要針對涉嫌貪污賄賂等重大職務犯罪,而職務犯罪不同于其他的犯罪,有其自身的特點,其犯罪手段呈隱蔽化、多樣化、智能化趨勢。職務犯罪人員往往具有較高的學歷、較高的智商、較豐富的社會閱歷,同時,又掌握現代經濟、法律、金融、證券等專業的運行規律,作案手段隱蔽、智能。而且職務犯罪人員反偵察能力比較強,深知辦案人員的思路和做法,這對查處職務犯罪十分不利。同時腐敗行為具有較強的隱秘性,對其查證往往面臨實物證據稀缺的難題,這使得言詞證據的獲取在腐敗行為的調查和處置中扮演者格外重要的角色。而被調查對象作為被認定的腐敗行為實施者,自然是對與腐敗相關證據信息掌握最充分的主體。反腐敗事關黨和國家生死存亡,對于腐敗行為的調查和處置都必須建立在確實充分的證據基礎之上,絕不能僅憑主觀臆測和風聞傳言就作出處理決定。因此,言詞證據的獲取對于監察機關查獲案件有著重要的作用。基于此,鼓勵被調查人認罪自首對于監察機關及時查獲貪污賄賂等職務犯罪,有利于將犯罪扼殺在搖籃中,達到預防職務犯罪的目的,以及維護國家和人民的利益都有著重要的意義。
賦予監察機關自首從寬建議權使得被調查人的自首有了法律上的保障,對于鼓勵被調查人認罪自首有一定的法律保障。不僅有助于司法機關節約追查或者追捕被調查人所需的人力、物力、財力,也有助于司法機關及時、全面地收集證實犯罪所需的證據材料。
(四)自首從寬建議權的限度
首先,監察機關自首從寬制度是一種建議的權利,不具有約束力,對于符合條件的被調查人,可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議。這種建議不影響檢察院法院相關職能的行使。其次,監察機關對于這種符合條件的被調查人,應當經領導人員集體研究,并報上一級監察機關批準決定。監察機關將相關的證據材料及從寬建議書報上一級監察機關批準,上一級監察機關經書面審查,認為確有必要的,應簽字同意。
第十五節 揭發立功從寬建議權
監察法第三十二條規定:“職務違法犯罪的涉案人員揭發有關被調查人職務違法犯罪行為,查證屬實的,或者提供重要線索,有助于調查其他案件的,監察機關經領導人員集體研究,并報上一級監察機關批準,可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議。”這是關于監察機關對職務違法犯罪的涉案人員提出從寬處罰建議的規定。規定本條的主要目的是鼓勵職務違法犯罪的涉案人員積極配合監察機關的調查工作,將功折罪爭取寬大處理,也為監察機關順利查清案件提供有利條件,節省人力物力,提高反腐敗工作的效率。
一、揭發立功從寬建議權的基本內涵
根據法律規定,在決定是否對職務違法犯罪的涉案人員提出從寬處罰的建議時,應當把握三個方面內容:一是該涉案人員的態度。即該涉案人員是否積極配合監察機關的調查工作,主動揭發有關被調查人職務違法犯罪行為,或者提供重要線索;是否揭發了自己所知道的全部情況,還是有所隱瞞。二是揭發的有關被調查人職務違法犯罪行為須經查證屬實。如果經過查證,所揭發的情況不屬實或者不屬于職務違法犯罪行為,那么不能作為提出從寬處理建議的條件。三是提供的重要線索對監察機關查清案件起到重要作用。涉案人員向監察機關提供重要線索,應當實事求是,且是未被監察機關掌握的,如證明職務違法犯罪行為的重要事實或提供有關證人等。該重要線索對調查其他案件起重要作用,是其他案件的關鍵情節,或者是關鍵證人,監察機關通過其提供的線索,順利查清相關違法犯罪案件。
提出從寬處罰建議的程序和要求,與監察法第三十一條關于對被調查人主動認罪認罰提出從寬處罰建議的規定一致。
需要注意的是,涉案人員在揭發有關被調查人職務違法犯罪行為或者提供重要線索時,對有些細節或者情節記不清楚或者確實無法說清楚的,不能認為是隱瞞或者不配合調查工作。如果涉案人員避重就輕或者故意隱瞞保留有關情況,企圖蒙混過關,就不能作為提出從寬處理建議的條件。但如果涉案人員經監察機關調查人員教育,從不配合轉為主動配合,從有所隱瞞轉為全部反映,也可以作為提出從寬處理建議的條件。
二、揭發立功從寬建議權的法理分析
監察法將揭發立功的從寬建議權單列,體現了揭發職務犯罪對調查處置職務違法和職務犯罪工作的直接作用和法治價值。
職務違法犯罪的涉案人員揭發有關被調查人職務違法犯罪行為,查證屬實的,或者提供重要線索,有助于調查其他案件的行為,可視為一種立功的表現。為了達到鼓勵被調查人立功的效果,監察機關移送人民檢察院時可以提出從寬處罰的建議。立功從寬處罰是立功制度賴以存在的關鍵。世界各國、各地區刑法凡有立功及相關規定的,都無一例外地規定了立功從寬處罰的原則。其主要原因是對于立功者從寬處罰,才使得犯罪人在犯罪以后積極配合改造,及時查獲案件。而且我們這里說的監察機關的立功從寬建議權只是一種建議并不具有約束力,不影響法院檢察院獨立行使職權。本條文從寬建議可從以下幾個方面來理解:
第一個方面:監察機關提出從寬處罰建議的兩種情形。一是揭發有關被調查人職務違法犯罪行為,查證屬實的。“有關被調查人”,是指揭發的犯罪行為必須是他人而非自己的。這里的有關被調查人,既包括自然人,也包括單位。因此,揭發交待的若只是自己的犯罪行為,即使該行為未被監察機關所掌握,也只能認定為自首或坦白,而不能成立立功。同時在共同犯罪中,共犯檢舉揭發同案犯共同犯罪事實的行為不可能是立功。同案犯與檢舉人共同實施的罪行,應視為檢舉人自己所犯罪行的一部分,故當檢舉人符合自首的其他條件時,這種對同案犯共同實施罪行的交待應視為自首,即對同案犯共同實施罪行的交待是共犯自首的成立條件之一,這是自首的本質和共同犯罪的特性所決定的。因此,無論是共同犯罪還是單獨犯罪,只要犯罪人的交待沒超過自己所犯罪行的范圍便不可能構成立功,反之才構成立功。“職務違法犯罪行為”,指揭發的必須是他人違法或者犯罪行為,僅僅揭發他人違背了一般的道德行為并不構成立功。“查證屬實”,即揭發的犯罪行為必須經監察機關查證,且必須客觀屬實、確實存在,未經查證、無從查證或經查不實的,則無論是職務犯罪人員有意捏造還是記憶錯誤或其他原因,均不構成立功。最后揭發行為與被揭發的犯罪被查證屬實間必須存在因果關系。也就是說,正是由于職務犯罪人員的揭發,才使得被揭發的有關被調查人被抓獲或被證實有罪。如果揭發的犯罪行為被查證屬實的原因是監察機關自己的偵查工作或他人的投案自首或其他人提供線索等所致,與揭發行為間不存在因果關系,則不能視為立功。
第二種情形:提供重要線索,有助于調查其他案件的。“重要線索”,即職務犯罪人員有提供重要線索的行為。所謂重要線索,指的是據其足以破獲其他案件的線索。如果所提供的線索只是其他案件中無關緊要的事實,并不足以破獲該案件,則不能成立立功。“有助于調查其他案件”即職務犯罪人員提供的線索是有利于調查其他案件的,如果已經是監察機關已經掌握的線索,則不宜認定為立功。最后,提供重要線索的行為與調查其他案件之間必須存在因果關系。也就是說提供的線索對于案件的調查起到了重要作用,如二者之間不存在因果關系,案件的偵破是由于其他原因所致,也不能成立立功。
需要注意的是有的被調查人,為了做到所謂的立功表現,胡亂指供,所供所指不僅不是事實,而且是誣陷好人,險些使無罪的人受到追究。對于這些虛假的檢舉揭發和案件線索就不能認為是立功。有的被調查人提供的相關案情事實是當地人所共知的,其檢舉揭發和案件線索真實,但并不符合規定量的標準,不是有效的檢舉揭發和案件線索,不能幫助監察機關破獲案件,因此也不應認定為是立功。立功的內容應當真實有效。所謂真實是指被調查人揭發、檢舉本人罪行以外的其他罪行,為監察機關提供查獲案件的線索,或抓捕罪犯及其他立功的內容必須客觀屬實。所謂有效,是指被調查人立功的內容具有實質意義,即有利于及時準確的懲治罪犯,排除社會治安的嚴重隱患,有效的保護了國家利益。真實性和有效性的統一決定著立功內容的價值。如果被調查人檢舉揭發的事實雖是真實的,但無實質意義,則不屬于立功行為。
第二個方面:監察機關提出從寬處罰建議的必要性。監察委員會作為集中統一的反腐敗機構,主要針對涉嫌貪污賄賂等重大職務犯罪,而職務犯罪其手段隱蔽化、多樣化、智能化趨勢不斷加強。同時職務犯罪人員反偵察能力比較強,深知辦案人員的思路和做法,這對查處職務犯罪十分不利。腐敗行為具有較強的隱秘性,對其查證往往面臨實物證據稀缺的難題,這使得言詞證據的獲取在腐敗行為的調查和處置中扮演者格外重要的角色。而被調查對象作為被認定的腐敗行為實施者,自然是對與腐敗相關證據信息掌握最充分的主體。對于腐敗行為的調查和處置都必須建立在確實充分的證據基礎之上,絕不能僅憑主觀臆測和風聞傳言就作出處理決定。因此,言詞證據的獲取對于監察機關查獲案件有著重要的作用。基于此,鼓勵被調查人立功對于監察機關及時查獲貪污賄賂等職務犯罪,將犯罪扼殺在搖籃中,達到預防職務犯罪的目的,以及維護國家和人民的利益都有著重要的意義。目前監察委員會的設立是整合反腐敗資源力量,擴大監察范圍,豐富監察手段,實現對行使公權力的公職人員監察全面覆蓋,建立集中統一、權威高效的監察體系,履行反腐敗職責。在反腐敗查處的高壓態勢下,設立立功制度是貫徹懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟的刑事政策的具體體現。
揭發職務犯罪立功制度對國家而言,意味著實現正義,維持秩序。犯罪人的立功推進揭露犯罪進程,盡快向被告人、被害人及社會其他成員宣告刑事案件中的法律結果,案件的終局落幕能夠盡快恢復社會的和平生活。立功制度對犯罪人而言意味著自由。立功無論是在審判階段還是在行刑階段得到認定,都是有利于被告人和罪犯的,對他們是有利而無害。法律對立功的表現沒有限定種類,對立功者是否出于悔罪不予考慮,對自己提供檢舉線索,無需承擔查證屬實的責任,檢舉成功了,被告人一般可獲得從寬處罰,檢舉不成功也不承擔不利的后果。可見法律盡可能地為被調查人創造立功條件。設立立功制度,實際上是以對立功者提供從寬處罰的條件去獲取其它已然和未然犯罪的情況,從而達到打擊懲罰犯罪和預防犯罪的目的的。這樣,可以節省監察機關人力、財力、物力上的花費,大大提高查獲案件的效益,而國家失去的司法成本是部分的刑罰權。當然,立功這一從寬處罰的情節,是必須在罪刑相適應原則和刑罰目的所允許要求的范圍內適用的,如果超越了依法從寬的界限而寬大無邊,那就既違背罪刑相適應原則,又有悖于刑罰目的要求,從而會削弱刑事法的效果。
從涉嫌犯罪人員的角度看,其立功行為本質上是有利于國家和社會的行為,因而得到肯定積極的評價自然成為其合理的期待。鑒于其犯罪應受刑罰處罰的特殊情況,立功制度依據其立功行為對社會貢獻的大小而適度減輕甚至免除刑罰完全正當,正是正義性的體現。從社會公眾的角度看,立功制度“善有善報、惡有惡報”的道義根基為其奠定了牢固而廣泛的群眾基礎,對犯罪分子刑事責任上的從寬平復了人們善惡報應的情感,從而使其正義性得以體現。在社會方面,立功制度對生產進步的促進顯而易見。首先,立功制度有著鼓勵的作用:一是具有協助監察機關工作的性質從而有利于穩定社會治安的行為。這類行為有利于促進社會的穩定,而社會穩定是生產進步的前提和保障,這一點在我國處理改革、發展、穩定三者關系的實踐中得到生動體現。二是弘揚正氣的行為。這類行為有利于促進精神文明建設,有利于鼓舞人心、振奮精神、增強干勁、發明革新等行為。其次,立功制度也體現著平等的效果:第一,監察法對立功的主體規定為“職務違法犯罪的涉案人員”。因此凡是構成職務犯罪的人,無論其犯的是何種罪行,也不論應判處何種、多重的刑罰,都可以成為立功的主體。這也就意味著不論性別、年齡、民族、籍貫、職業、信仰、權力大小、財富多少,只要職務犯罪人員有符合監察法規定的立功表現,都可以被認定為立功而得以從寬。第二,立功認定的條件和從寬的幅度都由法律明文規定,從而保證了立功制度可得到平等適用。最后,立功也體現著效率的原則。在職務犯罪中,大多數案件表現為窩案,往往是上下級之間相互串通,同時也表現為共同犯罪,涉案人員比較多,這種情況下,職務犯罪人員交代了已知的其他人員的情況或者重大線索對于調查其他關聯案件意義重大,極大的提高了司法效率,有利于節約司法資源。
第三個方面:監察機關提出從寬處罰建議的限度。首先,監察機關立功從寬制度是一種建議的權利,不具有約束力,對于符合條件的被調查人,可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議。這種建議不影響檢察院法院相關職能的行使。其次,監察機關對于這種符合條件的被調查人,應當經領導人員集體研究,并報上一級監察機關批準決定。經監察委員會全體研究決定通過的證據材料應加蓋監察委員會公章,并由負責人簽字同意,同時出具從寬建議書。監察機關將相關的證據材料及從寬建議書報上一級監察機關批準,上一級監察機關經書面審查,認為確有必要的,應簽字同意。
第十六節 調查取證合法性
監察法第三十三條規定:“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。以非法方法收集的證據應當依法予以排除,不得作為案件處置的依據。”
這是關于監察機關所收集的證據的法律效力,取證的要求和標準,以及非法證據排除規則的規定。
一、調查取證合法性的基本內涵
規范監察機關收集、固定、審查、運用證據的要求和標準,賦予監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中的法律效力,是監察機關實現“法法銜接”的重要方面。一方面,賦予監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中的法律效力,減少了工作環節,提高了反腐敗工作效率。另一方面,證據標準合法性問題,對監察機關的調查工作提出了很高的要求。監察機關調查取得的證據,要經得起檢察機關和審判機關的審查,經得起歷史和人民的檢驗。如果證據不扎實、不合法,“煮錯了飯,炒錯了菜”,輕則被檢察機關退回補充調查,影響懲治腐敗的效率,重則會被司法機關作為非法證據予以排除,影響案件的定罪量刑。對于侵害當事人權益、造成嚴重問題的,還要予以國家賠償。
監察機關合法收集的證據材料在刑事訴訟中可以作為證據使用,這是對監察機關證據作為刑事訴訟證據資格的規定。這一規定涉及的證據材料范圍是物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據。“可以作為證據使用”,是指這些證據具有進入刑事訴訟的資格,不需要刑事偵查機關再次履行取證手續。需要指出的是,這些證據能否作為定案的根據,還需要根據刑事訴訟法的其他規定進行審查判斷。如果經審查屬于應當排除的或者不真實的,不能作為定案的根據。
監察機關收集證據與刑事審判關于證據的要求和標準相銜接。刑事審判關于證據的要求和標準有嚴格、細致的規定,監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中作為證據使用,必須要與其相銜接、相一致。刑事審判關于證據的要求和標準,《中華人民共和國刑事訴訟法》總則第五章和最高人民法院2012年公布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章,作了詳細的規定,比如證據的種類、收集證據的程序、各類證據審查與認定的具體要求等。
監察機關有排除非法證據的義務。以非法的方法收集證據,主要是指以刑訊逼供,或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法來獲取證據。“刑訊逼供”,是指使用肉刑或者變相肉刑,或者采用其他使當事人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法,迫使當事人違背意愿供述的行為,如毆打、電擊、餓、凍、烤等虐待方法。采取“威脅、引誘、欺騙”等非法方法獲取證據,主要包括通過采取暴力、恐嚇等非法手段威脅當事人或者通過許諾某種好處誘使、欺騙當事人以獲取證據。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方式取得的證據,是當事人在迫于壓力或被欺騙情況下提供的,虛假的可能性非常大,不能憑此就作為案件處置的根據,否則極易造成錯案。
需要注意的是,對不符合法定程序收集的證據,不能一概視為非法證據而予以排除,而是應當區別對待。對可能嚴重影響處置結果合法公正的,應當要求相關調查人員予以補正或者作出合理解釋,如果作了補正或者合理解釋,不影響證據使用的,該證據可以繼續使用。不能補正或者不能作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。此外,經查證,不能排除存在以非法方法收集證據情形的,對有關證據應當排除。
二、調查取證合法性的法理分析
(一)監察機關依法收集的證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用
依法收集的證據材料在監察程序和刑事訴訟程序中流轉,要求監察機關取證必須與刑事偵查機關標準一致。監察機關作為集監督、調查、處置職責為一體的國家機構,其調查職責包括公職人員職務違法調查和職務犯罪調查。堅持這兩種程序取證要求的同質性,目的在于:其一,監察機關對涉及職務違法的公職人員直接作出政務處分決定,這一決定將嚴重影響被處分人的實體權利,因此監察機關須在證據充分、事實清楚的基礎上做出處置決定。借鑒刑事訴訟中對于證據的要求,有利于保障執紀監察的質量。其二,人民法院是唯一具有定罪權的國家機構,監察機關在職務犯罪調查中收集的有關資料須交由檢察機關審查起訴,再由人民法院做出裁判,這必然導致涉嫌職務犯罪的公職人員及其相關證據在監察程序和刑事訴訟程序中的移送。因此,監察法通過立法對監察機關取證工作做出要求,保證證據在兩個不同程序中的同質性。立法規定監察機關收集的證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用,主要是由于:
首先,這是程序銜接的要求。《監察法》第四十五條第四款規定:“對被調查人涉嫌職務犯罪,監察機關經調查認為犯罪事實清楚,證據確實、充分的,制作起訴意見書,連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院,依法提起公訴。人民檢察院依法對被調查人采取強制措施”。也即是說,監察活動中對于公職人員的職務犯罪調查,最終須移交司法機關,由檢察機關審查起訴,由審判機關定罪量刑。同時,在檢察機關自偵部門轉隸后,原先的職務犯罪偵查的主體不復存在,而根據《監察法》的規定,職務犯罪調查與原檢察機關行使的職務犯罪偵查在內容上并無很大區別。調查,在某種程度上甚至可以視為替代了原有的偵查。對于職務犯罪的查辦由原先的偵查—審查起訴—審判模式轉化為調查—審查起訴—審判模式。因此,規定監察程序收集的證據可以在刑事訴訟中作為證據使用有其程序價值,若非如此,對于職務犯罪的司法審判將無證可用。
其次,借鑒于司法實踐經驗。現行《刑事訴訟法》第五十二條第二款規定:對于物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。因為在長期的司法實踐中發現,如果要求刑事偵查機關重新對此類證據收集,會加重司法機關辦案負擔,而且很多實物證據實際上也無法“重新”收集。如果這些證據材料在刑事訴訟中不能作為證據使用,司法機關查明案件事實就會存在嚴重困難,不利于打擊犯罪的要求。這是刑事司法在證據領域累積的寶貴經驗。同時,區別于行政機關收集言詞證據的效力,監察機關調查程序收集到的被調查人供述和辯解,證人證言這類言詞證據在刑事訴訟中可以作為證據使用,源于本條第二款之規定,即監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。
(二)監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致
監察法規定了監察證據與刑事證據的同質性要求。《刑事訴訟法》中刑事審判要求證據具有:客觀性、關聯性、合法性。在認定案件事實時,需做到案件事實清楚,證據確實充分的證明標準。參照刑事審判對于證據的要求和標準,監察機關在收集、固定、審查、運用證據時有如下要求:
第一,收集、固定證據的要求。1.必須依照法定程序收集證據。如訊問被調查人,應由監察機關工作人員兩人以上進行;搜查時出示搜查證;證人筆錄必須交本人核對。2.收集證據必須客觀、全面,不能只收集一方面的證據。3.嚴禁以非法方法收集證據。主要是指嚴禁刑訊逼供,嚴禁以威脅、引誘、欺騙方式來獲取證據。4.要保證一切與案件有關或者了解案件情況的人,有客觀充分提供證據的條件。5.除特殊情況外,可以吸收與案件有關或者了解案情的公民協助調查。這是指收集證據工作要依靠人民群眾。其中“特殊情況”,主要是指與案件有關的人參與調查可能會泄露案情,導致被調查人逃跑,或者與被調查人串通,毀滅、隱匿證據。其次,對涉及國家秘密的案件,不應知悉該國家秘密的人也不得參與調查。對于收集、固定不同種類證據的工作方法,已在不同調查措施之中詳細規定,本款是總括性的要求,為調查措施的具體實施提供參照標準、理論支撐。
第二,審查、運用證據的要求。整個刑事訴訟可以看成是一個取證、舉證、質證、認證的流程,而證據規則在證據材料收集的基礎上,約束證據材料取舍的活動準則。在長期的司法歷程中,我國刑事訴訟法確立了五大證據規則:1.相關性規則,也稱關聯性規則,是指只有與訴訟中的待證事實具有相關性的證據才允許在訴訟中提交。主要表現為對品格證據和類似行為證據排除。2.非法證據排除規則,是指以非法方法取得的證據不得進入審判程序用作證明被告人有罪的根據,本條第三款將詳細敘述此規。3.最佳證據規則,也稱原始文書規則,它是指在以書證來證明案件主要事實,除非有法定例外情形,必須提供書證材料的原始件。4.意見證據規則,是指證人只能就其所親身感知的案件事實作出陳述,而不得對案件事實作出推斷性意見。5.補充證據規則,是指為防止錯誤認定事實,在運用某一證明力薄弱的證據來證明案件事實時,法律規定須有其他證據予以補強的規則。監察機關作為具有實體處置權力的國家機構,在審查、運用證據時,借鑒刑事訴訟證據規則,在查辦公職人員職務違法和調查公職人員職務犯罪中,有利于提高辦案質量,保護被調查人合法權益,確保程序銜接順暢。
(三)以非法方法收集的證據應當依法予以排除,不得作為案件處置的依據
根據監察法的規定,監察機關以非法方法收集的證據應當依法予以排除,不得作為案件處置的依據。重在強調證據必須經查證屬實,才能作為案件處置的根據。是正確查處案件,防止錯案,保障無辜的人不受追究的有效措施。參照《刑事訴訟法》第五十四的規定,以非法收集的證據主要包括兩大類:第一類是采用刑訊逼供等非法方法收集的被調查人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言。“等非法方法”,是指違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當,使其不得不違背自己意愿陳述的方法。采用以上非法方法收集言詞證據,嚴重侵犯當事人的人身權利,破壞監察機關形象,極易造成冤假錯案,對此類證據應當嚴格地予以排除。第二類是收集證據不符合法定程序的實物證據。不符合法定程序包括不符合法律對于取證主體、取證手續、取證方法的規定,如由不具備辦案資格的人提取的物證,未出示搜查證搜查取得的書證等。
應當注意的是,監察法條文采用總括式的“以非法方法收集的證據應當依法予以排除”進行敘述,區別于刑事訴訟條文,在立法上對“以非法方法收集的證據”做了言詞證據和實物證據的區分。《刑事訴訟法》規定:對于非法收集的言詞證據,直接予以排除,對于以非法方法收集的物證、書證,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;在不能補正或者作出合理解釋后,才對該證據予以排除。也即是說,在《中國人民共和國監察法》的條文中,并未明確規定對于以非法方法收集的物證、書證是否應當經補正或者合理解釋不能以后,才予以排除。但鑒于本條前兩款的規定,從體系解釋的角度出發,監察法雖對此未做明確規定,但由于物證、書證在一定程度上具有唯一性,一旦被排除就不可能再次取得,同時這類證據在性質上屬于客觀證據,取證程序的違法一般不影響證據的可信度,所以若要排除物證、書證在監察程序中的適用,必須先經補正或者作出合理解釋。
第十七節 調查管轄權
監察法第三十四條規定:“人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索,應當移送監察機關,由監察機關依法調查處置。被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助。”這是關于職務違法犯罪問題線索移送制度和管轄的規定。規定職務違法犯罪問題線索移送制度,有利于審判機關、檢察機關、公安機關、審計機關等國家機關,及時移送其發現的公職人員涉嫌職務違法犯罪的問題線索,發揮相關機關反腐敗的協同配合作用,確保監察機關及時查處各種職務違法犯罪行為。明確職務違法犯罪案件的管轄權,有利于監察機關和其他有關機關各司其職、各盡其責,避免爭執或推諉。
一、調查管轄權的基本內涵
規定了公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪問題線索移送制度。根據本法第三條的規定,監察機關是行使國家監察職能的專責機關,對所有行使公權力的公職人員進行監察,調查職務違法和職務犯罪。因此,審判機關、檢察機關、公安機關、審計機關等國家機關,在審判、審查起訴、刑事偵查、治安行政管理、審計等工作中,發現公職人員涉嫌職務違法犯罪問題線索的,應當及時移送監察機關。此處規定的公職人員是指本法第十五條規定的六大類人員。此處規定的職務違法或者職務犯罪的問題線索,除了本法第十一條第二項規定的七類職務違法或者職務犯罪的問題線索,還包括其他職務違法或者職務犯罪問題線索。為加強協調配合,監察機關與審判機關、檢察機關、公安機關、審計機關等國家機關應當建立問題線索移送機制。
規定了監察機關對同時涉嫌嚴重職務違法犯罪和其他違法犯罪的被調查人案件的管轄權。由監察機關為主調查此類案件,是加強黨對反腐敗斗爭的統一領導的具體體現。監察機關是反腐敗工作機構,反腐敗所涉及的職務犯罪不同于一般的刑事犯罪。監察機關調查的職務犯罪案件主體身份特殊,犯罪手段隱蔽,案件內容涉及大量國家秘密、國家安全和國家利益。監察機關調查職務違法犯罪案件是黨和國家自我監督的一種方式,除了查清違法犯罪問題外,還通過深入細致的思想政治工作去感化被調查人,促使其講清問題、認識錯誤,體現“懲前毖后、治病救人”的精神。
監察機關在調查涉嫌職務違法犯罪的被調查人其他違法犯罪案件時,需要檢察機關、公安機關等其他機關協助的,其應當給予協助。
二、調查管轄權的法理分析
(一)監察委員會的職務犯罪調查管轄權
監察法規定,人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索,應當移送監察機關,由監察機關依法調查處置。
根據現行《刑事訴訟法》第十八條第一款規定:刑事案件的偵查,由公安機關進行。對刑事案件進行偵查是公安機關的重要職責,因此,除法律另有規定的以外,所有刑事案件的偵查工作,都應由公安機關負責。其中,除法律另有規定的,即本款所規定的,人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或職務犯罪的問題線索,應當移送監察機關。實質上通過立法確立監察機關職務犯罪調查管轄權的獨享。
職務犯罪調查管轄權,是建立在對職務犯罪的界定和職務犯罪的調查這兩個部分上的,這一概念由職務犯罪偵查管轄權轉化而來,但又不完全等同于職務犯罪偵查管轄權之內涵。首先,監察法中的職務犯罪,是指所有行使國家公權力的公職人員利用職務便利,實施的有悖于其職責的行為,包括職務違法行為和職務犯罪行為。區別于檢察機關自偵案件立案管轄的范圍。其次,職務犯罪的調查,是指監察機關通過對被調查人采取調查措施,收集對被調查人有關問題的證據材料,此處的職務犯罪調查是一種廣義上的職務犯罪調查,包括職務違法行為調查和職務犯罪行為調查。區別于檢察機關對職務犯罪嫌疑人采取的偵查措施。因此,職務犯罪調查是指,監察機關依據法律規定,為收集被調查人職務違法和職務犯罪行為的相關證據,采取各種調查措施的活動。職務犯罪調查管轄權,是指各級監察機關依據法律規定,對職務違法和職務犯罪進行調查活動的權利劃分。
職務犯罪調查管轄權由監察機關獨享,是基于職務犯罪的方式更加多樣,手段更加隱蔽的大背景下,國家需要一個相對獨立、職責明晰、業務專業的部門,來減少懲治腐敗過程中其他政府部門的牽制和干擾,從而加強對職務犯罪的懲治和預防。職務犯罪行為人作為公權力行使者客觀上隸屬于國家機關, 極有可能運用各種關系向所隸屬國家機關尋求幫助, 而一旦這些機關的工作人員運用權力阻撓偵查 ,偵查工作將陷入絕境。職務犯罪多發生于行政機關 ,職務犯罪偵查工作的主導者只有獨立于行政機關, 才能最大限度地避免聽命于可能為職務犯罪行為人提供庇護的行政官員,有效開展偵查。結合域外經驗來看,職務犯罪偵查(我國現在指調查)機構獨立行使職務犯罪偵查(調查)權是世界各國和地區發展的趨勢,如新加坡的反貪污調查局、我國香港特別行政區的廉政公署,這類機構在體制上的獨立性,使得其在反腐敗工作中表現突出。因此,監察法確保監察機關相對獨立的地位,確保其獨立行使職務犯罪調查權。
最后,監察法條文對于問題線索的移送機關是一種不完全的列舉。公安機關的刑事偵查、人民檢察院的審查起訴、人民法院的刑事審判和審計機關的審計活動都有可能發現公職人員職務違法和職務犯罪線索。除此之外的其他國家機構發現的有關職務違法和職務犯罪問題線索,都應當移交監察機關進行查明。
(二)關于職務犯罪互涉案件中職務犯罪調查優先原則的規定
監察法規定,被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助。從而確立了職務犯罪互涉案件中職務犯罪調查優先原則。
職務犯罪的互涉案件,是指監察機關在調查公職人員職務違法或職務犯罪案件時,發現當事人還實施了屬于公安機關管轄的案件,或者公安機關在偵查普通刑事案件時,發現當事人實施了屬于監察機關管轄的職務案件。監察法規定,在此種情況下,一般應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助——也即職務犯罪調查優先原則。職務犯罪調查優先原則,是指一旦對被調查人決定實施調查,其他主體的權利不得在法律上替代或損害監察機關的相對優勢地位,并對與職務犯罪存在某種牽連的其他類型犯罪,而享有依法排他性效果的管轄和處理權力。
這一原則的確立主要是基于:打擊職務犯罪的需要。目前,我國社會中職務犯罪呈高發態勢,腐敗瀆職犯罪嚴重侵犯了國家和公共利益以及職務的廉潔性,影響我們黨和國家的形象。如果任由其橫行,最終影響整個經濟社會和黨的執政根基,嚴厲打擊反腐敗犯罪勢在必行。同時職務犯罪案件不同于普通刑事案件,對其查處具有很大難度。因為,職務犯罪的主體是手握公權力的國家公職人員,其自身的高素質和豐富的閱歷使其具有一定的反查處能力。同時,這類犯罪的犯罪方式具有隱蔽性,即使案發線索也不會很清晰,相關證據往往難以收集、固定。在我國以往的司法實踐中,對于職務犯罪的互涉案件,采用的是各管各的、主罪主偵模式,即公安機關和檢察院按照法定分工進行偵查活動。但這種偵查模式,人為得將職務犯罪互涉案件內在的聯系分離開來,本來互相關聯的案件由不同機關偵查,給這類互涉案件的偵查帶來了巨大的困難。如,在偵查階段很難區分偵查對象的主、從罪,容易造成偵查管轄爭議。同時,在此種偵查模式下,由兩個不同的偵查主體對互涉案件分別行使管轄權,容易造成人力的重復投入,重復取證,拖延偵查效率。強調職務犯罪調查優先原則,由監察機關為主,其他機關配合,有利于資源的及時共享,避免重復取證,浪費公共資源,及時綜合所得證據從整體高度出發對案件進行突破。此種模式,不僅有利于職務犯罪的調查,也有利于對互涉案件的查處。