為更好平衡債權人和保證人利益，民法典第六百八十六條第二款將當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證處理。此后，實踐中保證人承擔一般保證責任的情形逐漸增多。為了強化債權保障以及一次性解決糾紛，債權人往往會將債務人和保證人一并起訴，法院在認定一般保證的前提下，會根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第二十六條第二款的規定在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔擔保責任。

 

那么，如果債權人依據該判決直接申請執行保證人，是由執行法院依職權審查后暫不將其列為被執行人，還是先進入執行程序后再由保證人通過提出執行異議的方式中止執行？實踐中存在不同做法。另外，如何判斷對債務人的財產屬于執行不能，以及在對其執行不能前能否以及如何對保證人的財產采取查凍扣等保全性執行措施，也值得進一步研究。

 

一、“對債務人執行不能”應作為對一般保證人立案執行的要件

  

如上所述，在尚未對債務人財產執行前，能否直接對一般保證人立案執行，存在不同觀點。一種觀點從先訴抗辯權的本質出發，認為保證人享有的系抗辯權，即“有權拒絕向債權人承擔保證責任”，故該種權利應由其主動行使，當然也可以明示或默示地予以放棄，而不能由法院依職權審查，這與執行時效經過的法律效果相同，在程序上可以參照適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第四百八十一條第一款的規定。也就是說，債權人向有管轄權的法院申請執行一般保證人的，執行法院應予受理，但是保證人可以通過提出執行異議的方式，以尚未對債務人強制執行或已強制執行但尚未達到執行不能的標準為抗辯事由，請求執行法院中止對自己的執行。筆者不贊同這種觀點，主要理由是：

      

首先，嚴格按照生效法律文書確定的內容和條件執行，系審執分離原則的基本要求。在生效判決主文明確載明“保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔擔保責任”的情況下，其對保證人而言已成為附條件的執行依據，在債權人證明該條件成就前不能將保證人作為被執行人立案執行。其次，保證人享有的確屬抗辯權，但在案件審理階段其已主動行使該抗辯權，才會使法院作出附條件的判決，進入執行程序后就無須再次主張，這本身也是保證人行使先訴抗辯權的結果或當然延伸。這一點與作為在執行程序中產生的完整獨立的執行時效抗辯截然不同。再次，在上述條件未成就前即對一般保證人開始執行，將對其產生較大的不利影響，比如立案后將對其銀行存款等財產進行網絡查控，還會在網絡上公開為被執行人從而使其信用受損，更有甚者還可能被采取限高、失信等措施，雖然保證人可通過提出執行異議的方式中止執行，但受到的損害或已不可逆，這在利益衡量上明顯失當，也不符合民法典保障保證人順位利益的規范目的。最后，這也不會影響保證人通過向執行法院提交書面證明，或者主動向債權人履行等明示或默示方式，放棄順位履行利益，也就不存在違背當事人意志的問題。

      

可見，一般保證人在審理階段主張先訴抗辯權，法院依法認定后通過判決主文確定履行順序并作出附條件的給付判決，在執行程序中原則上應先執行主債務人，在對其執行不能時再開始執行一般保證人，如此通過審判和執行的銜接配合充分實現先訴抗辯權的規范目的。在具體程序設計上，首先，在一般情況下，債權人申請執行一般保證人時，應提交證據證明在其本案中已申請執行主債務人，且經法院依法采取全部執行措施后仍不能履行，執行法院的立案部門應對此進行審查，不滿足上述條件時不應受理對保證人的執行申請，或者在受理后由執行部門經審查裁定駁回其執行申請。其次，民法典第六百八十七條第二款還規定了一般保證人不能行使先訴抗辯權的四種例外情形，故如果債權人能夠提交相關法院已受理債務人破產案件的證據，或者在以債務人作為被執行人的另案中法院已依法作出終本裁定等證明其已喪失履行能力的證據，則可直接申請執行一般保證人。

 

二、“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”的判斷標準

     

關于“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”的標準如何具體把握，原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百三十一條曾規定，“不能清償”指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態。《擔保制度解釋》未保留上述規定。筆者認為，上述規定似仍聚焦在訴訟程序中由債權人舉證證明債務人符合“不能清償”的標準，但訴訟中確實缺少相應的方法和程序進行精確判斷。因此，應在遵循將先訴抗辯權向先執行抗辯權轉化的理念基礎上，主要在執行程序中進行審查和判斷。隨著強制執行程序中財產調查手段的日趨信息化和多樣化，查封、變價等執行措施的日益規范化以及終結本次執行程序的嚴格規范適用，有必要重新審視“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”的判斷標準和確定方式。在基本解決執行難期間，最高人民法院將規范適用終結本次執行程序、防止終本程序被濫用作為重要目標，為防止將原本有財產可供執行的案件納入終本案件范圍，緊抓終本案件合格率指標，建立完善了統一的無財產可供執行案件處置和管理機制，明確終結本次執行必須符合已窮盡財產調查措施，未發現被執行人有可供執行的財產或者發現的財產不能處置的要件，這與民法典第六百八十七條第二款中“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”的內涵基本契合，因此可將對債務人的終結本次執行作為主要判斷標準。對此，《擔保制度解釋》第二十八條第一款第一項實際上也作出了肯定回應。

     

在具體程序設計上，在對債務人的強制執行中，如確實符合《最高人民法院關于嚴格規范終結本次執行程序的規定（試行）》規定的終本要件，則可認定為主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務?？紤]到目前終本系結案的一種方式，執行實踐中無法對多個被執行人中的某一被執行人單獨作出終本裁定，故可由執行法院根據債權人申請出具債務人符合終本要件的書面證明。債權人持此證明申請執行一般保證人，執行法院即可作出對保證人的執行裁定，并以此裁定作為對保證人的執行依據。這樣有利于建立統一明確的先訴抗辯權的判斷標準，限縮法官的自由裁量權，也與減輕一般保證人負擔，保障其順位利益的立法目的相吻合。

      

此外，關于對保證人開始執行后又發現債務人有可供執行的財產，保證人能否重新取得先訴抗辯權的問題。有觀點認為，為保障執行效率，一般保證人對債務人財產的主張及舉證應在一定期限內集中提出。對一般保證人財產開始執行后又發現債務人有財產的，先訴抗辯權不得恢復行使。筆者認為，該觀點與民法典第六百八十七條規定的文義并不符合，與減輕保證人負擔、保障其順位利益、實現公平受償的立法目的相悖，因此不宜采納。如果對保證人開始執行后又發現債務人有可供執行的財產，最典型的系通過債權人或保證人提供債務人財產線索，或者執行法院主動通過網絡查控系統查詢等，發現債務人有新的財產從而裁定對債務人恢復執行的，保證人可以該裁定為依據請求執行法院中止對其執行，執行法院應該中止而不中止的，可通過異議復議程序救濟。

 

三、對一般保證人采取財產保全措施的條件和程序

      

一方面，財產保全的目的是防止當事人在訴訟中轉移、隱匿或毀損、減少其責任財產，對其處分財產的權利進行限制，一般保證人雖因行使先訴抗辯權而享有后順位的履行利益，但為確保將來生效裁判得到順利執行，仍有采取保全措施的必要；另一方面，如果對財產保全行為不加以限制，則容易使債權人利用保全措施實現對一般保證人財產的先行控制，導致先訴抗辯權的目的部分落空。為平衡各方利益，根據《擔保制度解釋》第二十六條第三款的規定，只有在債權人首先對債務人的財產申請保全，且保全的債務人的財產不足以清償債務時，才允許對保證人的財產進行保全。根據“舉輕以明重”的解釋規則，在生效判決作出但尚未對債務人財產執行不能前，當然也應有限度地允許對保證人的財產采取保全措施，防止保證人通過轉移財產等逃避后續執行。但為更好落實先訴抗辯權的規范目的，亦應設置相應的條件，即只有在對債務人執行過程中查控的財產價值不足以清償全部債務時，才例外地允許依債權人申請對保證人的財產進行保全。

    

在具體程序設計上，在判決生效后對保證人開始執行前的保全應屬于執行前的保全，可參照適用《民訴法解釋》第一百六十三條關于申請執行前保全的規定，即在對一般保證人的執行條件成就前，債權人可因保證人轉移財產導致判決不能執行或難以執行等緊急情況，向執行法院申請采取保全措施，執行法院要審查是否符合該條規定的情形，還要根據對債務人財產的查控和處置情況，確定是否允許保全。另外，《民訴法解釋》第一百六十三條還規定，債權人在法律文書指定的履行期限屆滿后五日內不申請執行的，法院應解除保全。對此，考慮到對保證人的執行依據系附條件而非附期限，故應解釋為所附條件成就，即執行法院出具了債務人符合終本條件的書面證明后五日內不申請執行的，才能解除保全措施。

 

作者：孫超 戴洪靜  河北省容城縣人民法院