編者按

本案中，劉勝為牟取個人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事營利活動還是非法經營同類營業(yè)犯罪？辯護人提出，劉勝挪用公款行為是個人決定以單位名義出借錢款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內部資金拆借往來，服務于公司項目需要，其沒有召開班子會議集體決策是違紀，不構成挪用公款罪，如何看待該辯護意見？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

基本案情：

劉勝，男，1987年7月加入中國共產黨，曾任齊翔建工集團黨委書記、董事長、總經理，齊翔建工集團有限公司黨委書記、董事長、總經理，2019年10月被免職，2021年6月退休。齊翔建工集團系企業(yè)集團，不具獨立法人資格。下設齊翔建工集團有限公司（以下簡稱“齊翔建工公司”）等國有獨資公司，大宇建筑工程有限公司（以下簡稱“大宇公司”）是齊翔建工公司的全資子公司，均具有獨立法人資格。齊翔建工公司與其子公司下設分公司，本案中所謂分公司，是指公司相關負責人作為承包人承包經營管理分公司并自行承擔經營風險，作為母公司的齊翔建工公司及其子公司無占股或出資。

非法經營同類營業(yè)罪。2013年1月，劉勝為牟取個人利益，與時任大宇公司項目部負責人王振龍商議成立齊翔建工公司第四分公司（以下簡稱“四分公司”），劉勝負責投入資金及承攬工程，王振龍負責生產經營，公司經營所得利潤由劉勝享有，向王振龍支付每月工資并承諾每年分紅，王振龍表示同意，二人還邀請楊維安任四分公司出納員。2013年3月，劉勝主持召開齊翔建工公司會議，決定成立四分公司，并任命王振龍為經理，王振龍與齊翔建工公司簽訂承包經營合同，四分公司自主經營、自負盈虧。

自四分公司成立至2014年9月，劉勝利用職務便利，將齊翔建工公司承攬的三個工程項目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標的額1.5%的標準向齊翔建工公司交納管理費，其余利潤由四分公司獲取。經審計，上述工程項目已結算，共計獲利1105萬元。劉勝實際獲得990萬元，王振龍實際獲得115萬元。案發(fā)后，二人已退還全部非法所得。

挪用公款罪。2015年，四分公司注銷后，王振龍與劉勝商議以大宇公司第七分公司名義合伙承攬某項目，王振龍負責經營管理。2016年4月，王振龍以七分公司名義與大宇公司簽訂承包經營合同，承攬某項目。同年9月，因項目資金短缺，劉勝安排石曉東（時任大宇公司黨委書記、董事長、總經理）以大宇公司名義向齊翔建工公司提出借款申請，在未召開公司班子會議的情況下，批準大宇公司借款。2016年9月，大宇公司將800萬元轉給王振龍使用。劉勝安排人員制作虛假專題會議記錄，并找相關人員補簽。2019年8月23日，王振龍還款112.9萬余元。2022年5月17日至23日，劉勝、王振龍共同出資687萬余元歸還剩余挪用款項。

查處過程：

【立案審查調查】2022年3月25日，齊齊哈爾市紀委對劉勝涉嫌違紀問題立案審查。同年9月7日，齊齊哈爾市監(jiān)委對劉勝涉嫌嚴重違法問題立案調查，并于9月8日對其采取留置措施。

【移送審查起訴】2022年11月21日，齊齊哈爾市監(jiān)委將劉勝涉嫌非法經營同類營業(yè)罪、挪用公款罪一案移送齊齊哈爾市人民檢察院審查起訴。

【黨紀政務處分】2022年12月20日，經齊齊哈爾市紀委常委會會議研究并報齊齊哈爾市委批準，決定給予劉勝開除黨籍處分；按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

【提起公訴】2022年11月29日，齊齊哈爾市人民檢察院指定該案由齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民檢察院審查起訴。2023年1月13日，鐵鋒區(qū)人民檢察院以劉勝涉嫌非法經營同類營業(yè)罪、挪用公款罪向鐵鋒區(qū)人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年6月8日，鐵鋒區(qū)人民法院判決劉勝犯非法經營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年；數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金50萬元。判決現已生效。

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劉勝為牟取個人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事營利活動還是非法經營同類營業(yè)犯罪？

周曉琳：新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》第一百零三條對違規(guī)從事營利活動行為列出負面清單，其中包括違規(guī)經商辦企業(yè)?！稐l例》明確，對違反有關規(guī)定經商辦企業(yè)，擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券，在國（境）外注冊公司或者投資入股的，給予相應處分。

黨內法規(guī)和法律法規(guī)對黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營利活動，作了不同的限制性規(guī)定。比較非法經營同類營業(yè)行為與違規(guī)經商辦企業(yè)，二者都有經商營業(yè)的行為表現，都以獲取經濟利益為目的，在經營方式上沒有過多限制，自己經營或者為他人經營皆可。但二者也存在明顯差異，首先體現在主體的不同。

根據3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十二）》，非法經營同類營業(yè)罪的主體是國有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等特殊主體，違規(guī)經商辦企業(yè)的主體涵蓋所有黨員干部，為一般主體。

許志北：除了主體差異，我們在認定劉勝非法經營同類營業(yè)時還注重從以下三個方面進行把握。

一是看經營范圍是否為同類營業(yè)。非法經營同類營業(yè)罪要求行為人必須是經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，否則不構成本罪。而違規(guī)從事營利活動行為不要求經營同類營業(yè)，只要違反了黨中央、國務院以及各省、自治區(qū)、直轄市等制定出臺的關于黨員干部和黨員領導干部從事相關營利活動的禁止性規(guī)定，就涉嫌違紀。

二是看經營行為與職務的關聯(lián)程度。利用職務便利是指行為人利用自己在國有公司、企業(yè)以及其他公司擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員，掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等便利條件從事經營，這是非法經營同類營業(yè)罪的必要條件。在非法經營同類營業(yè)罪中，行為人利用職務便利的行為不僅損害了國有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的履職廉潔性，且更因其行為的高度職權關聯(lián)性而直接導致信息和資源的傾斜，使涉案公司在市場競爭中更可能占據有利地位，排擠行為人所任職的公司，損害公司、企業(yè)的利益。反觀違規(guī)從事營利活動，通常沒有利用職務便利，所獲利益來自于市場而非權力對價。

三是看獲利數額的多少。根據刑事案件立案追訴標準，行為人非法經營同類營業(yè)獲取了非法利益，并且達到了數額巨大的情況下才予以立案追訴。而違規(guī)從事營利活動只要發(fā)生即違紀，是否獲利或者獲利多少只是作為量紀情節(jié)輕重的考量因素。

本案中，四分公司經營范圍與齊翔建工公司相同，都是建筑施工。對外，王振龍作為四分公司經理負責生產經營，但實際上劉勝才是主導者，四分公司運營支出與運營所得都由劉勝負責，同時劉勝利用職務便利，將齊翔建工公司承攬的三個工程項目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標的額1.5%的標準向齊翔建工公司交納管理費，在如此“經營”模式下，劉勝實際控制的四分公司非法獲利本質上來源于齊翔建工公司應得利益，以上均符合非法經營同類營業(yè)罪的構成要件。

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劉勝、王振龍、楊維安在非法經營同類營業(yè)犯罪中分別發(fā)揮什么作用？

張麗麗：公訴方嚴格依照有關法律法規(guī)，根據本案的犯罪事實、犯罪性質、情節(jié)和對社會的危害程度進行判斷，認為劉勝、王振龍二人系非法經營同類營業(yè)犯罪的共同犯罪，楊維安不構成非法經營同類營業(yè)罪的共同犯罪。

根據刑法第二十五條至第二十七條，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，對于組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，判定為主犯，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯，從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。王振龍的辯護人對公訴機關指控的罪名、犯罪事實不持異議，但認為王振龍以聘用身份參與共同犯罪，處于被支配、被指使的地位，獲利較少、作用較小，是從犯，應從輕、減輕處罰。我們不同意該辯護意見。

首先，事前通謀是成立共同犯罪的重要前提。在齊翔建工公司討論成立四分公司一事前，劉勝曾向王振龍表達組建分公司，通過承攬工程項目賺錢的想法，二人還就四分公司承攬齊翔建工公司項目、收益分配等達成共識。因此，應當認定二人具有共同犯罪的事前通謀。

其次，主從犯的認定主要從參與共同犯罪的作用和地位來判斷。劉勝身為國有公司黨委書記、董事長、總經理，以牟取非法利益為目的，與王振龍共同經營與其所任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益數額特別巨大，為領導者，系主犯。王振龍作為實施者，明知劉勝利用職務之便謀取個人利益，仍積極參與犯罪，獲取非法利益數額特別巨大，在共同犯罪中起主要作用，亦應認定為主犯。

基于共同犯罪的基本原理，我們認為楊維安不構成非法經營同類營業(yè)罪共同犯罪的理由有三：一是楊維安沒有與劉勝通謀通過承攬齊翔建工公司項目共同賺取非法利益，即沒有共同犯罪的主觀故意。二是非法經營同類營業(yè)罪的客觀行為主要是經營，劉勝讓楊維安做四分公司出納，楊維安按照劉勝或者王振龍的指示進行轉賬、支付的行為不是經營行為。三是楊維安在四分公司僅僅以出納身份賺取工資報酬，未約定且實際也未得到利潤分成，并沒有獲取非法利益。

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辯護人提出，劉勝挪用公款行為是個人決定以單位名義出借錢款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內部資金拆借往來，服務于公司項目需要，其沒有召開班子會議集體決策是違紀，不構成挪用公款罪。如何看待該辯護意見？

張麗麗：刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。

結合本案情況，判定的依據主要在犯罪的客觀要件。根據審理查明的事實，以七分公司名義所承攬的某項目實為劉勝與王振龍合伙經營。表面上看，劉勝個人決定由齊翔建工公司出借的錢款是給大宇公司的，實質上是為了扶持該項目施工，以便自己和王振龍從中獲利，符合挪用公款“歸個人使用”的情形。而齊翔建工公司出借的款項，系劉勝個人決定以單位名義挪用公款進行營利活動，數額巨大，皆構成挪用公款罪的客觀要件。

《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》第四十五條第一款第一項規(guī)定，未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得與關聯(lián)方訂立財產轉讓、借款的協(xié)議。這意味著，在正常的經濟往來中，國有企業(yè)作為資金出借方進行的企業(yè)間資金拆借活動，也應當在依法召開會議后才能以單位名義出借資金。本案中，劉勝的所謂“資金拆借”行為不僅不合法，還侵犯了公共財產的所有權，損害了國家財經管理制度，給國家造成了經濟損失，符合挪用公款罪的客體要件。

綜上，我們認為，要正確理解挪用公款行為與資金拆借行為的區(qū)別，全面分析案件事實，從本質上把握，準確認定挪用公款罪。

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劉勝、王振龍共同出資歸還劉勝所挪用款項，是否影響挪用公款犯罪數額的認定？劉勝在留置前歸還挪用款項，是否可以從輕處罰？

雷冬琦：根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規(guī)定，對挪用公款罪應區(qū)分三種不同情況予以認定。其中，第二條第二項規(guī)定，挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。劉勝將案涉款項以企業(yè)間資金拆借名義轉移至王振龍實際控制下時就已構成犯罪既遂，即使劉勝在留置前歸還挪用款項，也應以犯罪既遂時實際挪用的公款數額認定犯罪數額。因此，劉勝在留置前歸還挪用款項的行為不影響其挪用公款犯罪數額的認定。

根據“兩高”《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”相關規(guī)定，對于退贓、退賠的，應當綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。因此，被告人劉勝、王振龍在案發(fā)后能夠全部退贓，可酌情從輕處罰。

來源《中國紀檢監(jiān)察報》