摘 要 

《行政訴訟法》上的“舉證責任”包含著主觀性和客觀性舉證責任的內容。原告的提供證據責任同樣屬于舉證責任性質，但原被告在舉證責任的分配上并非正相反的關系，存在被告舉證責任范圍過寬、原告舉證責任范圍過窄的問題。舉證責任的分配是由行政實體法決定的。按照法律要件分類說的指引，可對行政訴訟法上的舉證責任再分配。對于侵益性行政行為，由被告對其合法性的根據事實承擔舉證責任；對于授益性行政行為，不僅需要由原告對提出過履職申請承擔舉證責任，還需要由原告對符合申請條件承擔舉證責任，如此才能促進案件的真正解決。對于法律規范是否有利于私人，需要在憲法秩序下結合法律規范的目的、效果等展開判斷。在行政裁量案件、行政行為無效案件、證據偏在型案件中，法院應區分事實與評價、主要事實與間接事實，準確把握待證事實的屬性，在保持舉證責任單方性的前提下，要求行政機關履行調查義務和說明責任，私人履行協力義務，促進案件事實的澄清。

關鍵詞：舉證責任；法律要件分類說；憲法秩序；調查義務；說明責任；協力義務

在行政訴訟法學上，很少有某個法律概念像舉證責任這樣一直爭論不休、探討不斷。雖然我國《行政訴訟法》明確規定了舉證責任，但自《行政訴訟法》制定以來，有關舉證責任及其分配規則的論爭就未曾止息過，這表明法律規定并未有效解決實踐中的問題，仍有解釋甚至革新的空間。本文將在回顧既有研究脈絡、堅持守正創新的基礎上，把握行政訴訟法與民事訴訟法的異同，在我國《行政訴訟法》舉證責任的分配規則基礎上再作分配，設定更為具體的標準，使舉證責任的分配更具合理性和可操作性。

一、行政訴訟舉證責任規定的演變和問題

早在民國時期，“舉證責任”一詞就在訴訟法學上有較多的使用，對德日的相關學說也有一定介紹，但直到1989年《行政訴訟法》的制定，“舉證責任”一詞才在我國訴訟法上首次成為法律概念。

（一）舉證責任的確立經過

在《行政訴訟法》的起草審議過程中，有關舉證責任的認識存在一定變化。1987年全國人大常委會法工委行政立法研究組草擬的試擬稿還沒有舉證責任的規定。1988年全國人大常委會法工委的《行政訴訟法（征求意見稿）》（1988年7月13日）第31條規定：“行政案件的當事人都有義務提供證據。”“被告負有主要的舉證責任，須提供據以作出具體行政行為的事實和法律依據。”對此規定，有兩種意見。肯定意見認為，行政機關作出具體行政行為理應擁有充足的證據，負主要的舉證責任是應當的，這可以督促行政機關依法辦事。明確行政機關證據不足就要敗訴，有利于保護公民、組織的合法權益。反對意見認為，規定行政機關負主要的舉證責任，原告可能會隨意起訴。行政機關作出決定必須有事實和法律依據，這是理所當然的事，不必作特別規定。七屆全國人大常委會第四次會議審議的《行政訴訟法（草案）》（1988年10月27日）第31條規定：“行政案件的當事人都有義務提供證據。”“被訴人負有舉證責任，必須提供據以作出具體行政行為的事實和法律、法規的依據。”1988年11月10日《人民日報》刊登的征求全民意見的草案也是如此規定。1989年3月提交七屆全國人大二次會議審議的《行政訴訟法（草案）》第30條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行為的證據和規范性文件。”1989年4月4日通過的《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行為的證據和所依據的規范性文件。”除了被告名稱這種形式上的變化，上述立法過程主要有兩個方面的變化：第一，當事人的舉證義務一開始有明確規定，但在最后審議中被刪除了。第二，被告的舉證責任從“主要的舉證責任”被改為“對作出的具體行政行為負有舉證責任”。此后，被告負舉證責任被當作我國行政訴訟的一大特色。

經過十年的法律實施，有關舉證責任的規定已不能有效解決現實中的舉證困境，原告的舉證責任走向了前臺。2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）（以下簡稱“2000年《行訴法解釋》”）在第26條對被告的舉證期限作出明確，同時在第27條規定了原告的舉證責任。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）（以下簡稱《行訴證據規定》）在第一部分“舉證責任分配和舉證期限”規定了原告應當提供證據的情形。2014年《行政訴訟法》基本上吸收了《行訴證據規定》的做法，在第34條規定了被告的舉證責任，在第38條規定了原告應當提供證據的情形。而且，《行政訴訟法》第37條還規定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任。”這既肯定了原告的舉證權利（而非舉證義務），也表明被告在第34條上舉證責任的單方性。

（二）舉證責任規定存在的問題

在用語上，除了2000年《行訴法解釋》明確規定了原告的舉證責任，《行政訴訟法》《行訴證據規定》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）（以下簡稱“2018年《行訴法解釋》”）均僅規定了被告的舉證責任。2014年《行政訴訟法》第34條第1款規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件”。由此，在理論和實踐中產生了多個問題。

其一，法律規定的舉證責任所指為何？與客觀性舉證責任（結果意義上的舉證責任）是否相同？人的認識能力有限，法院的調查權限也是有限的，所以，有可能出現案件事實真偽不明的狀態，但即使出現了事實真偽不明的狀態，法院仍然需要作出裁判。這時，就需要有指引法院判定哪一方勝訴的規則。這就是客觀性舉證責任。在主觀性舉證責任（行為意義上的舉證責任）方面，存在職權調查主義和當事人主義的差別。我國的行政訴訟并未實行職權主義，故而，在客觀性舉證責任之外仍然有當事人提出證據的問題。一般認為，在當事人主義模式下，這兩種意義的舉證責任歸屬是一致的。如此，《行政訴訟法》第34條規定的舉證責任包含著雙重意味。然而，現實中幾乎看不到法院因事實真偽不明而判決被告敗訴的案件，通常是法院引用《行政訴訟法》第34條第1款的規定，說明被告應當舉證或者被告負有舉證的義務，也就是說，用客觀性舉證責任指引主觀性舉證責任。之所以罕有適用客觀性舉證責任的，不僅是因為法院難以承認尚未查明事實即作出裁判的事實，更是因為在此之前法院已能經由主觀性舉證責任的安排獲取證據，并通過推定、適用證明標準等各種辦法形成心證。然而，這是否意味著僅僅由被告承擔舉證責任呢？

其二，原告應當提供證據，是否意味著原告負舉證責任？在2014年《行政訴訟法》修訂時，關于修正案（草案）的說明認為：“現行行政訴訟法沒有規定原告的舉證責任。但在有些情況下，如果原告不舉證，就難以查清事實，作出正確的裁判。因此，需要原告承擔一定的舉證責任。”立法者將原告應當提供證據理解為原告負舉證責任。不過，在原告應當提供證據方面，法律并未采取與被告應當提供證據相同的表述，而且法律沒有規定原告不提供證據的法律后果。在通常情況下，原告不依法履行提供證據的責任，就會遭受敗訴的結果。原告提供證據的責任應被理解為舉證責任。《行政訴訟法》改變了被告一方負舉證責任的做法，接納了行政法規范的多種面向和訴訟程序合理推進的現實需求。

其三，被告和原告各自負有舉證責任，能否解決所有案件的證明問題？在行政訴訟法上，對于一般的行政爭議，被告對“作出的行政行為”負舉證責任（《行政訴訟法》第34條），原告并非對被告不履行法定職責負舉證責任，而僅僅是需證明自己提出過履行法定職責的申請（《行政訴訟法》第38條）。被告和原告所負的舉證責任并非正相反關系，并未涵蓋行政案件的所有情形。如此，是否會出現舉證責任的漏洞？這種情形又該被如何處理呢？理論上的諸多探討很大程度上都是在圍繞這一點而展開。

二、行政訴訟舉證責任的前提認知

在行政訴訟舉證責任的分配上存在諸多爭議，分歧的首要源頭是在相關基礎概念上的歧見。為減少爭議，促進共識的形成，這里需要先對相關基礎概念作出說明。這些基礎概念在行政訴訟中的意義更為明顯，而且對某些類型行政案件的舉證責任分配具有指導作用。

（一）事實與合法性

舉證責任首先的問題是：有待證明的對象是事實還是合法性？《行政訴訟法》第34條第1款規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任。”2023年《行政復議法》第44條第1款規定：“被申請人對其作出的行政行為的合法性、適當性負有舉證責任。”兩相比較可以發現，《行政訴訟法》第34條第1款的規定系規定“對作出的行政行為”的“事實”舉證，抑或規定“對作出的行政行為”的“合法性”舉證，不甚清晰。如果是前者，被告只需要舉出所作行政行為的文書，即可證明存在該行政行為的事實。然而，很顯然，法律并不會只要求被告證明行政行為存在這一事實。那么，相對合理的理解就是，行政訴訟被告“對作出的行政行為”的合法性負有舉證責任，這區別于在行政復議中行政機關尚需對行政行為的適當性負有舉證責任。

然而，這又與對舉證責任的通常理解不合。舉證責任到底是證明合法性還是證明事實的存在與否，尚需辨明。舉證責任關聯的是證據問題，亦即指向事實存在與否問題，而非合法性這種評價問題。故而，有待證明的是為行政行為的合法性提供根據的事實。證明清楚存在為行政行為的合法性提供根據的事實，就能證明行政行為的合法性。由此看來，《行政訴訟法》第34條第1款的規定應是指，被告對作出的行政行為具有合法性的根據事實負有舉證責任。

（二）事實性要件與評價性要件

被告就其行政行為的合法性根據事實負有舉證責任，是否意味著我國行政訴訟并沒有實行“誰主張，誰舉證”？這涉及何為“主張”的問題。一方提出主張，另一方提出抗辯，為什么抗辯就不是一種主張呢？其實，“主張”的完整表述應該是“于己有利的主張”，有利與否是從擬適用的法律規范來判斷的。主張者提出證據，符合法律要件的規定，就能夠得出于其有利的法律效果。抗辯者提出質疑，主張者進一步舉證，這樣就可以使事實更為清晰。在適用于主張者有利的法律要件上，抗辯者提出的質疑并非“主張”，并不會導致抗辯者在法官無法形成心證時承擔客觀性舉證責任。因而可以說，主張和反駁“都是根據證明責任規范確定的”。

被告通過舉出為其行政行為具有合法性提供根據的事實來證明行政行為的合法性，合法性評價的根據在于法律規范。法律規范通常由法律要件和法律效果兩部分組成。被告需要通過證明具有可以決定個案中法律效果的要件事實（法律規范中法律要件所要求的事實），證明自身行為符合法律規定，具有合法性。要件事實是舉證責任對象事實的確定標準，換言之，有待證明的事實是根據法律規范來確定范圍的。按照規范內容的不同，法律要件大致可被分為事實性要件與評價性要件。所謂事實性要件，是指以某種事實為內容的法律要件。“所謂評價性要件，是指以某種評價為內容的法律要件。”兩者“最簡明的區分標準是，‘就某一命題人們會否聯想到相同的內容（每個人都會具有共同的印象）’”。在行政法上，有大量的評價性要件，例如違法、違反國家規定、擾亂公共秩序、不良影響、故意、明知、為了公共利益、正當事由、明顯不當、無效。事實性要件與評價性要件的區分并非涇渭分明，兩者的證明都包含著事實和評價的成分，但存在側重和程度的差異。

對于評價性要件的證明，并非要證明評價能夠成立，而是要證明存在評價根據事實。換言之，“評價性要件中的要件事實（主張證明責任對象事實），是該當于該要件的具體事實，評價本身并非要件事實”。這種觀點被稱作主要事實說。其成立的主要根據在于，“如果將評價性要件這一抽象的形式直接作為要件事實的話，將導致訴訟中的攻擊防御對象無法實現具體化，這對于妥當、正確的審理判斷而言是不恰當的”。在證明評價性要件上，與證明事實性要件一樣，通常既有評價根據事實（評價得以成立的具體事實），也有評價妨礙事實（妨礙評價成立的具體事實），如此兩種事實可形成攻防之勢。從這個角度來說，提供“所依據的規范性文件”（《行政訴訟法》第34條第1款后半句）并非舉證的內容。規范性文件不屬于證據，而只是行政行為的規范依據。《行政復議法》第44條第1款沒有再像《行政訴訟法》第34條第1款那樣規定“應當提供作出該行為的證據和所依據的規范性文件”，這就更具有合理性。

（三）訴訟法說與實體法說

舉證責任的分配在我國的《行政訴訟法》上有明確的規定，也需要在行政訴訟的實踐中貫徹實施。然而，這是否意味著舉證責任的分配僅為訴訟法問題呢？對于舉證責任的分配存在訴訟法說與實體法說的論爭，前者認為舉證責任的分配是在訴訟過程中由法院判斷的問題，后者認為舉證責任的分配是由行政實體法決定的問題。

在我國稍早的研究中，存在訴訟法說的觀點。例如，沈巋認為，立法者的一般規定旨在構建普遍正義的秩序模式，但無法涵蓋執法者處理具體問題時出現的所有個性，舉證責任分配是一個依賴具體情境、個性化的問題，無法用“誰主張，誰舉證”這種簡單化的定性表述來解決。何海波則認為，探尋舉證責任分配的目的不只是尋求個案中的事實真相，還是通過舉證責任的分配及證明標準的確定，公正和有效率地分配社會資源，指引當事人所應遵循的行為規則。在法定舉證責任規則不明確時，就需要運用價值衡量去“彌合法律織物的漏洞”；在法定舉證責任規則將導致明顯不公平的后果時，就需要運用價值衡量去“熨平法律織物上的褶皺”；即使法定舉證責任規則是明確且合理的，如果一方當事人有異議，也將需要運用價值衡量去維持該規則的正當性。無論是認為舉證責任的分配應在個案中被探討，還是認為由價值衡量決定舉證責任的分配，都是主張由法官根據個案情況作出判斷取舍，都是否定在案件發生之前舉證責任所在的客觀性。這些可以說是在舉證責任性質上持訴訟法說的體現。如果無法設定統一的標準，那就只能以個案中的公平正義為指導判斷舉證責任的歸屬。然而，將公平正義的最高指導直接應用于具體個案，只能是權衡判斷，不僅存在操作困難，也容易流于恣意。

如前所述，訴訟中當事人舉證是圍繞所適用的法律規范展開的，記述要件事實的法律規范就是行政機關所適用的法律規范，或者私人主張應當適用的法律規范。這種法律規范都是行政實體法的內容，而非行政救濟法的內容。行政訴訟法上的舉證責任規范雖然是為法院裁判所寫的，但應是由行政實體法決定如何分配的。舉證責任具有客觀性、責任主體單方性、實體法律關系依存性。既然按照行政行為的內容“設定基準是可能的，就應當依據它展開，委諸個案解決，只會招致訴訟實施的無用混亂”。堅持舉證責任的實體法屬性，有助于當事人在行政過程中形成合理預期，有助于法院指揮行政訴訟程序的有效展開。

三、行政訴訟舉證責任分配的新探索

近年來我國有關行政訴訟舉證責任分配的探討，逐漸呈現出一定共識，集中至實體法說，主張依據行政實體法規范判斷舉證責任的歸屬。相關觀點大致可以分為以下三類：

（一）法律要件分類說

德國法學家羅森貝克關于客觀舉證責任分配的理論常被稱作“規范說”，其基本公式是“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的規范（＝法律效果對自己有利的規范）的條件”。它將法律規范分為基本規范和相對規范，前者是形成或產生權利的規范，后者是妨礙權利形成或消滅已形成的權利的規范。對于基本規范規定的要件事實，由主張權利存在的人承擔舉證責任；對于相對規范規定的要件事實，由否認權利存在的人承擔舉證責任。這一理論的特點是回歸實體法規范，其內容是根據法律規范中的要件分類來分配舉證責任，故而，日本法學界通常將規范說稱作“法律要件分類說”。羅森貝克的理論為我國民事訴訟法學所接受，也被民事訴訟法解釋所采納。

在行政法學界，也有將法律要件分類說適用于行政訴訟的主張。對此的批評主要有兩點：第一，公法法規的法條和體系不同于私法法規。私法法規是對立的私人當事人的利害調整規定，具有裁判規范的性質，立法者在立法時就從利害調整的角度考慮了舉證責任的合理分配。行政實體法很多都是在規范國家的行為，具有行政機關的行為規范性質，程序規定更是具有完全不同于私法的意義。立法者在制定行政法規范時常常沒有意識到舉證責任的分配問題，我們從法條的規定方式上不容易作出規范的分類。第二，民事訴訟適合法律要件分類說，其中各當事人以對等的立場追求自己的私人利益；而在行政訴訟中，被告行政機關旨在依法實現公共利益，其立場不同于追求自己利益的原告的立場。在法律要件分類說的框架中能否把握負有實現公益任務的行政機關立場，是有疑問的。

法律要件分類說在我國的行政訴訟法學上也在一定程度上被接納。朱新力認為，羅森貝克的舉證責任分配規則具有合理性，具體到行政訴訟中，行政行為可被分為作為行政行為與不作為行政行為兩類。根據對相對人的效果，作為行政行為可被分為負擔行政行為與授益行政行為兩種。就負擔行政行為而言，主張權利（權力）形成、改變現狀者是被告，因此，負擔行政行為的法定要件事實包括例外事實，應由被告負舉證責任。行政處罰中相對人違法的阻卻事由，能夠改變已成立的行政處罰，由原告承擔舉證責任。授益行政行為的撤銷在本質上是一種負擔行政行為，撤銷對于已受益的相對人來說是一種現狀改變，所以，被告必須對撤銷的事實要件負舉證責任。一旦被告完成此種證明任務，原告則必須對授益行政行為中符合受益法定條件的要件事實負舉證責任。授益行政行為的廢止同理。就授益行政行為來說，因為相對人在其中始終是要求改變現狀、積極主張權利形成的一方，原告應對授益行政行為成立的原因事實負舉證責任。在第三人對復效行政行為提起撤銷訴訟時，因第三人相當于負擔行政行為的對象人，故應由被告承擔舉證責任。對于依申請的不作為行政行為，無論是程序不作為還是實體不作為，相對人都是要求改變現狀、形成權利的一方。因此，在程序不作為中，原告應對已經提出申請的事實負舉證責任，一旦證明成功，被告則必須對拒絕答復的要件事實負舉證責任。在實體不作為中，原告必須對申請的事實及符合申請法定條件的要件事實負舉證責任，之后被告則須對拒絕實體作為的例外事實負舉證責任。這一觀點大致是以維持或改變現狀為標準分配舉證責任，可以為實踐提供較多指導。

也有學者從行政職權行使規范的角度對法律規定進行分類。成協中認為，就作為的行政行為而言，對于依職權行政行為，行政機關對其合法要件事實負舉證責任；對于依申請行政行為，行政相對人對申請符合法定條件負舉證責任。就行政不作為而言，對于依申請的行政不作為，原告應提供證據證明已有申請和申請符合法定條件；對于依職權的行政不作為，行政機關應提供證據證明自己不作為的事實和理由。依職權和依申請的區分是根據行政機關行使職權的方式作出的，但這種區分其實只是行政機關行使職權的啟動方式差異。江必新、徐庭祥認為，羅森貝克的規范說應當是行政法領域客觀舉證責任分配的基本規則。然而，當規范說被應用于行政訴訟時，何種行政法規范對哪方當事人有利的問題，應當根據行政法體系對抗結構的特性，被重新作出界定。行政實體法并非以原告的權利為法律效果，而是以行政職權的形成、妨礙、消滅或者排除為法律效果，并規定產生這些法律效果的構成要件事實。故而，規范說應以行政職權為中心被重述。他們主張，將職權形成規范作為基本規范，將職權妨礙規范、職權消滅規范和職權排除規范作為相對規范，主張行使行政職權的當事人對職權形成規范規定的要件事實承擔客觀舉證責任，主張不行使行政職權的當事人對職權妨礙規范、職權消滅規范和職權排除規范規定的要件事實承擔客觀舉證責任。在行政機關作出單方行為時，行政機關是職權形成要件的主張者，應對此承擔客觀舉證責任，這時區分依職權還是依申請沒有意義。在行政機關拒絕作出單方行為時，如果行政機關的理由是職權形成要件不存在，而行政相對人主張該要件存在，那么行政相對人應對此負客觀舉證責任；如果行政機關的理由是相對規范，則行政機關對相對規范規定的要件事實負客觀舉證責任。當行政機關不作為時，行政相對人是職權形成要件的主張者，由行政相對人對此負客觀舉證責任。這種職權行使上的規范說考慮到了行政訴訟的特殊性，但無論是法律規范形成、妨礙、消滅還是排除行政職權的行使，都是法律和公共利益的要求，并無有利或不利的問題。舉例而言，《稅收征收管理法》第35條第1款第6項規定：“納稅人申報的計稅依據明顯偏低，又無正當理由的”，“稅務機關有權核定其應納稅額”。在實務中對于該條要件事實的舉證責任存在一定爭議，按照上述標準來看，該條既是稅務機關依職權的規范，也是職權形成規范，那該條要件事實就應當由稅務機關舉證。然而，證明“無正當理由”是稅務機關無法完成的任務。納稅人對存在正當理由明顯是有利益的，由納稅人承擔舉證責任更為正當。

（二）個別判斷說

在舉證責任的分配上，有的學者雖然也認為應當回歸實體法，但未堅持法律要件分類說，而是主張根據實體法規范進行個別判斷。個別判斷說主張依據各個實體法規范進行判斷，而非如前述訴訟法說那般主張無所憑據地進行個別判斷。因此，從這個角度來說，個別判斷說仍然屬于規范說，將羅森貝克的規范說稱作“法律要件分類說”為宜。

馬立群認為，如果要將舉證責任成文法化，那么在《行政訴訟法》及其解釋中可以不對行政實體法規范的構成要件進行分類，也不規定原告和被告各自的舉證責任，而僅將有利法律效果說作為舉證責任分配的基本規則。行政實體法規范的構成要件以及有利法律效果為何，應交由法官在個案中進行解釋和判斷。如此，既可減輕最高人民法院在具體領域不斷制定司法解釋的壓力，也可以為法官的個案判斷提供一個指導性判斷標準。有利法律效果說無疑是一個總指導，但要得出具體的舉證責任分配結論，尚需借助于行政法規范的目的旨趣、行政的手段、案件的性質、舉證的難易程度等輔助內容，個別判斷仍有較多工作需完成。不過，在法律要件分類說之下作出種種分類的探討是可能的，將行之有效的經驗成文化有助于減輕法官的論證負擔。

（三）調查義務說

王天華引用其導師小早川光郎的觀點認為，在分配行政訴訟本案審理階段的舉證責任時，法院首先應當對各個行政實體法進行解釋，根據該行政實體法對行政機關的拘束程度來明確行政程序中行政機關對相對人所承擔的舉證責任的范圍，進而據此確定行政訴訟中被告所應承擔的舉證責任的性質和范圍，在此基礎上，結合原告的主張及其所提出的證據，確定原告對行政行為違法所承擔的舉證責任的范圍。這一觀點被稱作調查義務說。它主張回到各個行政實體法規范尋找適合于各個行政案件的舉證責任分配標準，從這一角度來說，它也是一種規范說、個別判斷說。

調查義務說作為聯結實體法與訴訟法的重要機制，在日本引起關注，也受到很多批評。一方面，它在舉證責任的層次上沒有考慮私人在行政過程中的行為，從行政過程論的角度看是存在疑問的。私人在諸多領域以多種方式參與到行政過程中，所以僅僅考慮行政一方的調查義務是不妥當的。實際上，調查義務說是在考察撤銷訴訟中的舉證責任時提出的，故而，延展至整個行政訴訟，就可能出現偏差。另一方面，行政機關即使充分調查，也不能排除無法就事實存在與否獲得一定水準確信的事態。舉證責任論是在超越調查義務范圍的地方發揮作用。即使說行政機關在調查義務范圍內負有舉證責任，也沒有回答舉證責任論的問題，即行政機關完成調查后如何認定仍然存否不明的主要事實。也就是說，調查義務說很難說是舉證責任上的判斷標準。

四、我國行政訴訟舉證責任的規范分配

在上述方案中，法律要件分類說是舉證責任的規律性分配方法，在行政訴訟中是可取的。法律要件分類說的難題在于如何分類。行政法規范的分類的確有難度，但仍可按照行政法治原理，總結實踐經驗，實現更具體的類型區分。在實在法的規定上，《行政訴訟法》第34條和第38條已經作出了一定分配，自然不能被輕易拋棄，但前者有限縮適用的必要，后者有擴張適用的可能。

（一）行政訴訟舉證責任分配的考慮因素

有關法律要件分類說的批評確有其正確之處，應予正視。與民事訴訟法不同，行政訴訟法不僅僅關注當事人之間舉證的公平正義，還存在一些特殊之處，在舉證責任分配時需要被考慮。

第一是行政行為的法律效果。雖然行政機關是公共利益的代表，但是行政行為并不因其公益性而當然獲得認可，公益性并不與行政行為的合法性直接聯結，能得到承認的應是合法的行政行為，行政活動不應獲得合法性推定。即使行政行為按照傳統的公定力理論獲得合法性推定，這也與案件事實出現真偽不明狀態時應如何處理的問題無關。在需要舉證責任出場時，對于舉證責任分配而言，最重要的考慮因素是“于己有利”。然而，對于行政機關而言，很難說有利或不利，它負有執行法律規定的職責，按照法律規定行使職權或者不行使職權，只有是否合法的問題，而沒有是否有利的問題。然而，行政機關的行為可能產生外部的法律效果，其法律效果對于私人而言存在有利與否的問題。故而，對于誰能從法律規范的實施中獲益，很難以旨在實現公益的行政機關立場來判斷，從私人的角度作出判斷較易顯現有利與否的影響。也就是說，可以從行政機關的行為對私人的法律效果角度來判斷某法律規范對私人是否有利，法律狀態是否由此發生有利轉變。

第二是私人的地位差異。在行政法上，私人相對于國家的權利大致有自由權和社會權兩種類型。個人的自由優越于國家權力，國家權力限制個人自由權必須具有法律上的根據。社會權雖然受憲法保護，但是個人需要請求行政機關提供給付，申請者通常需要提供材料證明自己符合給付的法定條件。私人在通過申請等方式參與行政活動時，并非僅僅表現為防御國家侵害的形象。理論上有觀點認為，如果行政行為限制私人自由、課予私人義務，那么在撤銷該行政行為的行政訴訟中，由行政機關對其行為的合法性根據事實負舉證責任；如果私人請求國家擴張自己的權利領域、利益領域，那么私人對請求權的基礎事實負舉證責任。這一觀點被稱作權利限制和擴張區分說或憲法秩序歸納說。這一觀點受到一定詰難，諸如它只表現為原理上的傾向性，而非分配具體舉證責任的基準，而且，就擴張私人權利的行政行為而言，如果在生存權保障領域一般由私人承擔其舉證責任，在原理上就有很大問題。然而，權利限制和擴張區分說的總體方向符合法律要件分類說，仍有參考價值，只是需要進一步結合憲法秩序判斷何為權利的限制和擴張。當然，尚需注意的是，行政法律關系不僅有雙方關系，還有三方關系乃至多方關系，相關的判斷會更為復雜。

第三是行政機關的調查義務。行政機關要行使行政權限、履行行政職責，都必須先作出調查，確認事實是否符合作為或不作為的法律要件后方可作出下一步判斷。行政機關在作出行政行為時開展調查，多數情況下就掌握了案件的相關資料信息。舉證責任的分配需要考慮到這一點。不過，不同的行政行為要求不同方式和不同程度的調查，書面調查或實地調查、形式審查或實質審查、全面調查或有限調查均有可能。“根據各種程序的特性和階段，行政機關的調查義務樣態和程度有所變化。在行政程序中，行政機關需要機動而不失時宜地作出判斷采取措施，所以，不能設定高強度的調查義務。”雖然不能根據調查義務分配舉證責任，但是在舉證責任的承擔中調查義務有其可以發揮作用的空間。

第四是行政機關的說明責任。行政機關對于自身行使行政權限、履行行政職責的合法性負有說明責任。這種說明責任在行政過程中體現為說明理由、設定審查基準等義務。行政機關在從事行政活動時，向私人說明其根據的事實和理由，調查收集這些事實，事前公開從事行政活動的基準等做法，均有助于行政過程的可視化和透明性。行政訴訟中的說明責任，不僅要求行政機關在作出某種判斷后公開其作出該判斷所根據的規則和所收集的事實，使其意思決定過程透明化，更有行政機關自行論證行政意思決定過程的正當性和合法性的積極面向。行政過程中的說明責任在行政訴訟過程中對于舉證責任也有一定的意義。然而，我國《行政訴訟法》規定的舉證責任分配規則，并非說明責任在行政訴訟中的直接投射。

（二）行政訴訟舉證責任的具體分配

《行政訴訟法》第34條規定的被告舉證責任是較為寬泛的，只要是行政機關作出的行政行為，行政機關就要對其承擔舉證責任。《行政訴訟法》第38條規定的原告提供證據的范圍是較為有限的，原告僅僅對其向行政機關提出過履行法定職責的申請負舉證責任。在法律要件分類說的指引下，上述兩條舉證責任規定可以被重新闡釋，被告和原告的舉證責任可以得到進一步類型化的區分。

第一，從行政行為對私人的法律效果角度，行政行為可被區分為侵益性行政行為和授益性行政行為，這一區分在舉證責任的分配上是重要標準。就侵益性行政行為而言，行政機關應當對其作出的行政行為的合法性根據事實承擔舉證責任，而非行政機關對所有行為的合法性根據事實均負舉證責任。在行政實體法上，對于典型的侵益性行政行為有一般規范。例如，《行政處罰法》第40條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。”行政機關需要證明自己作出的侵益性行政行為具有合法性。實務中所說的法院不受原告訴訟請求及其理由拘束而開展的“全面審查”，并不是因為法院負有對行政行為是否合法開展全面審查的職責，而應是因為行政機關對侵益性行政行為的合法性根據事實承擔舉證責任，法院要對被告舉證的情況作出判斷形成心證。行政訴訟的原告并沒有責任去證明侵益性行政行為違法，而只需要說明自身的某種合法權益受到行政行為的侵害。

對于授益性行政行為，法律通常只是要求行政機關對申請材料加以審查。根據《行政訴訟法》第38條的規定，原告起訴被告不履行法定職責的，應當提供向被告提出過申請的證據。按照2018年《行訴法解釋》第93條第1款的規定，“原告未先向行政機關提出申請的，人民法院裁定駁回起訴”。也就是說，原告是否提出過申請屬于行政訴訟的訴訟要件問題（權利保護必要性），尚非本案審理問題。對于訴訟要件，雖然該要件需要由法院依職權審查，但是原告對此仍需負主張責任和舉證責任。原告證明提出過申請，實際上只是能解決行政機關“不予答復”等程序上的不作為問題，并不能真正解決原告是否符合申請條件的問題，也就是說，不能真正回應案件的問題所在，無助于案結事了。2014年《行政訴訟法》及其解釋關于履行判決和給付判決的立場是，法院查明“被告不履行法定職責”或“依法負有給付義務”的案情，回應原告的訴訟請求，而不是簡單地作出撤銷判決或確認違法判決（《行政訴訟法》第72條、第73條，2018年《行訴法解釋》第91條、第92條）。按照這一變化，擴大原告在給付之訴中的舉證責任是適當的，原告不僅應當對提出過申請承擔舉證責任，還應當對自身符合申請條件承擔舉證責任。因為原告可以通過適用給付規范而獲益，原告最清楚自身的哪些情況可以滿足給付的條件。

第二，對于授益性行政行為，尚需區分情形進一步辨識。在行政實體法上，按照《行政許可法》的規定，“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責”（第31條）；而行政機關的責任在于“對申請人提交的申請材料進行審查”，“根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”（第34條）。然而，我國《行政許可法》使用了寬泛的行政許可概念，其中包括解除禁止恢復自由的許可與賦予權利的特許等。傳統許可與特許雖然有相對化的現象，但仍然大致可以被區分。對于傳統許可，行政機關不予許可或者說不予解禁，就是一種對自由的侵害，這時應由行政機關對駁回決定承擔舉證責任。對于特許，申請者是要拓展自己本來沒有的權益空間，故而應對自身符合特許條件承擔舉證責任。在給付行政領域，行政給付并非就等于擴張原告的權利領域，也需要進一步區分。有學者指出，在立法者可以作出政策選擇時，如果私人依據這種法律請求擴張自己的權利領域或利益領域，那么原則上必須由主張者對根據事實舉證。例如，在給付行政領域，資金交付或者公物使用的特許就屬于這種情形。社會保障法上的請求權源自憲法上的生存權規定，在原理上，行政機關不被允許對此恣意作出拒絕處分，行政機關對于拒絕申請處分的根據事實負有舉證責任。如此進一步區分，可與既有法治原理相契合。

（三）幾種特殊情形的行政訴訟舉證責任

在行政法上，還有一些特殊情形。對這些情形中舉證責任的分配尚需作進一步的說明，這對于加深理解上述舉證責任分配的基本規則是有益的。

第一是關于行政程序合法的舉證責任。在民事法上，在實體性規定之外，程序性規定并不多見，相關問題更多交由私人自治。然而，在行政法上，為了更好地約束行政權，在行政實體法之外還有很多行政程序法規定。行政程序合法是行政行為合法性的一個方面，對于行政程序合法的證明附隨于對于行政行為合法性的證明。換言之，在行政實體法要求行政機關負舉證責任時，行政機關需要就自身行為符合行政程序規定舉證。例如，有法院認為，依據《行政訴訟法》第34條的規定，政府應當提交證據證明其作出撤銷林權證的決定事實依據充分、程序合法。其未能提供證據證明作出該行政行為經過法定程序、聽取利害關系人的陳述和申辯，應當承擔不利后果。

第二是關于行政裁量行為的舉證責任。在行政法上還存在大量的行政裁量規定，在行政訴訟法上也有對濫用職權、明顯不當等違法問題的判決規定。行政機關在適用行政裁量規定時，不僅要證明裁量的根據事實存在，還要證明裁量合理的事實。行政機關在作出裁量決定時還有諸多考慮因素，須受到平等原則、比例原則等的限制。對于超越或濫用裁量權的舉證責任，存在爭議。主張由原告承擔者認為，如果行政行為合法，原則上行政機關就沒有必要再使自己的行為正當化。因而，盡管如此仍然主張該行為違法者必為原告。因此，主張行政機關因超越或濫用裁量權而違法者對違法事由負舉證責任。主張不由原告承擔者認為，應當由被告對使裁量行為合法的一定范圍內的具體事實負舉證責任。有的認為，至少作出裁量決定的行政機關應當對存在裁量決定所根據的要件事實、遵守了正當程序、考慮了應考慮的事項負有舉證責任。有的認為，裁量判斷的合理性有時要求整個行政過程具有合理性。這時，被告與相關證據距離更近，被告的舉證責任應被承認，對于行政過程的合理性也應由被告行政機關負舉證責任。這種觀點的對立“本質上可謂其前提性的行政裁量觀念的對立”。“是否以‘不受有關授權規范拘束’的觀念為前提，成為在裁量處分撤銷訴訟中是否考慮一般性舉證責任分配指導原理的決定因素。”在裁量問題與法律問題一元論的視角中，行政機關行使裁量權受裁量授權規范的拘束，裁量問題自身就是法律問題，主張裁量權違法即承擔舉證責任的說法不能成立。然而，這并不意味著就由被告承擔舉證責任。對于裁量權行使的妥當與否的判斷是法的評價，而非事實評價，并非舉證責任的對象，判斷該要件的基礎事實是間接事實，而非主要事實，這不是舉證責任的問題。也就是說，在要件事實之外的情形并非舉證責任適用的情形，如有不明了的狀態，法院可以要求被告進行說明，這是行政機關說明責任在行政訴訟中的一點體現。

第三是關于行政行為無效的舉證責任。在確認無效訴訟中，雖然無效是一種違法，但是應予撤銷的瑕疵與無效的瑕疵存在程度上的差異。對于無效瑕疵的重大且明顯性是否需要舉證，由誰舉證，理論上存在爭議。肯定舉證責任者認為，確認無效訴訟與撤銷訴訟存在差異，由被告對其行政行為的合法性根據事實負舉證責任不能適用于確認無效訴訟。確認無效訴訟不是在爭議行政行為的合法性，而是在爭議行政行為的效力，而且不存在復議前置、起訴期限等起訴限制。行政行為的無效事由不同于撤銷事由，限定于瑕疵的明顯性和重大性。主張行政行為無效的原告應當基于瑕疵重大且明顯性的具體事實提出主張并予舉證。否定舉證責任者認為，在確認無效訴訟中，原告的請求得到認可，其只是在原告救濟的必要性程度、行政法關系的法安定性，特別是第三人信賴保護以及行政行為違法的重大性等方面不同于撤銷訴訟。違法的重大性是應當根據法解釋或經驗法則判斷的事情，與舉證責任無關。在確認無效訴訟中，對于系爭行為的違法原因事實的舉證責任分配，與撤銷訴訟中的舉證責任分配并無不同。按照2018年《行訴法解釋》第94條第1款的規定，原告請求撤銷行政行為，法院經審查認為行政行為無效的，判決確認無效。在這里，無效的重大且明顯性并非舉證責任問題。如果在無效的判斷上采取具體價值衡量說，同樣也是如此，作出衡量判斷的就是法院，衡量判斷與原被告對無效的證明責任無關。

第四是證據偏在型行政案件中的舉證責任。現實中還存在一種困難的案件即證據偏在型行政案件。在這種案件中，按照法律要件分類說負有舉證責任的主體不掌握證據，而對方當事人卻掌握著證據，沿用法律要件分類說來處理這種案件就較為棘手。一種觀點認為，從舉證的公平性角度而言，對方當事人距離證據最近，最容易舉證，故而，應當負舉證責任。也就是說，在這種案件中出現了舉證責任的倒置現象。另一種觀點認為，舉證責任的所在本身不變，但在案件解明、促進案件審理上對方當事人負有協力義務，法院課予對方當事人事案解明義務。如前所述，舉證責任的分配具有客觀性和事前性，在具體的案件中并不發生倒置或者轉換的問題，但在個案中的確存在信息偏在、明顯難以舉證的不公平問題。事案解明義務的正當性根據在于，“在因高度技術化社會的內在危險而產生的訴訟中，有必要糾正事案解明資料和事案解明能力結構性偏差，保障當事人之間的公平，保障與相對方站在對等、平等程序的地位上獲得裁判的權利”。后一種觀點在解釋上更有邏輯的自洽性。在由原告承擔舉證責任的證據偏在型案件中，由被告履行事案解明義務，可以說是應用了前述行政機關的調查義務、說明責任，使案情得到進一步解明，使法院有可能作出裁判。

在由被告承擔舉證責任的證據偏在型案件中，由原告履行事案解明義務，是其協力義務的要求。例如，證券類行政處罰案件就可能出現取證困難的問題。《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》（法〔2011〕225號）在確認監管機構對作出的被訴行政處罰決定承擔舉證責任的同時，還指出：“人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任。”其中的“部分特定事實”未必屬于舉證責任的問題，在證明方式上有靈活處理的空間。按照《證券法》的規定，發行人、上市公司等負有信息披露義務。根據《證券法》第197條第1款，上市公司未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，證監會可以作出一定處罰。按照法律要件分類說，行政機關作出行政處罰，對被處罰者不利，應當對其行政處罰承擔舉證責任。某參考案例的裁判要旨指出，在特定行政管理領域的行政處罰案件中，有的行政相對人在行政程序中拒不配合行政機關調查取證，行政機關即使窮盡調查取證手段也難于獲取由行政相對人掌控的有關違法事實的證據，從而難于對行政相對人違法事實進行符合證明標準的充分證明。原告在行政訴訟中則往往以行政機關不能充分證明其違法行為為由挑戰被訴處罰決定的合法性。在此種情形下，法官如果機械運用被告承擔證明責任的證明責任分配規則，非但對行政機關有失公允，而且很可能放縱違法行為。對此，宜通過個案探索在特殊案型的行政訴訟中，原告拒不履行證明協力義務，對被告證明責任承擔構成妨礙的規制規則，嘗試通過證明責任轉換、證明標準降低、司法擬制等方式，恢復訴訟對抗狀態上的公平與均衡。尤其是在審理證券行政處罰案件時，法官應當充分考慮部分類型證券違法行為的特殊性，以行政程序中監管機關調查取證職責的行使以及被處罰對象配合、協助監管機關提供證據義務的履行為基礎，合理確定行政訴訟程序中被告提供證據、完成證明責任的現實可能性。原告在掌握相關證據且有責任掌握時，負有協力義務。這未必意味著轉換證明責任，而可能只是課予上市公司事案解明義務。

結  語

行政訴訟的舉證責任分配問題關乎整個訴訟程序的展開，具有指揮訴訟、推進訴訟程序、決定事實真偽不明時敗訴風險歸屬的作用。我國以《行政訴訟法》明確規定的方式明確了舉證責任的歸屬，但相對寬泛，現實針對性稍弱。按照法律要件分類說的指引，適當的做法是，對于侵益性行政行為亦即限制權利領域者，由被告對其作出的行政行為合法性根據事實承擔舉證責任；對于授益性行政行為亦即擴張權利領域者，不僅需要由原告對自身提出過履行法定職責的申請承擔舉證責任，還需要由原告對自身符合申請的法定條件承擔舉證責任，如此才能促進案件的真正解決。這大致對應于撤銷之訴與給付之訴的區分。在舉證責任的分配上，確認違法和確認無效等訴訟與撤銷訴訟并無不同。行政訴訟舉證責任的分配，最終是在判斷某法律規范對私人是否有利。這又需要對法律規范進行解釋，把握其立法目的、法律效果以及所要調整的利益結構，有時尚需結合憲法秩序、自由權和社會權的區分等作出判斷。在實踐中，之所以出現有關舉證責任分配不當的爭論，很大程度上是因為我們對法律規范的認識出現了分歧。雖然行政實踐復雜，但是行政終究應被理解為適用法的活動。回歸法律規范，將法律規范作為根本指引，將其他因素作為解釋法律規范時的考慮因素，最終可為舉證責任的分配提供可預期的準則。

來源：法制與社會發展微信公眾號

作者：王貴松，中國人民大學法學院教授。

原文刊發：《法制與社會發展》2024年第6期（第95-110頁）。（責任編輯：苗炎、曲顥）