在市場監督管理執法活動中，經常遇到一些法律、法規、規章中沒有明確規定、其他法律、法規、規章對系統執法辦案有明確規定、系統內部不常用的程序、文書制作等方面的疑難雜癥，涉及案件辦理、程序運用、文書制作使用、申請強制執行等。如何解決這些疑難問題一直困惑著許多基層執法人員。文章對日常執法辦案中出現的一些問題進行了深度剖析，希望能起到引導解惑的作用。由于這些問題比較偏僻生門，涉及的知識點散而亂且較多，一篇文章難以說明問題，文章將疑難問題的分析分作上下兩篇進行解答，希望大家能共同參與探討，為基層執法探出一條能解決問題的路子。

 

一、總局制定的《市場監督管理行政處罰文書使用手冊》使用中存在的問題？

 

為了適應新的工作需要，使系統執法文書統一規范，總局根據《行政處罰法》《行政強制法》的要求制定了《市場監督管理行政處罰程序規定》，并且制定了《市場監督管理行政處罰文書使用手冊》，為系統執法辦案文書的制作和使用提供了范本。但是，在實際制作使用中，由于各地執法機構的設置不同，遇到的疑難問題也在所難免，手冊里沒有羅列出來的文書情形有很多。故，總局只是要求各地參考適用，結合執法實際，完善有關文書格式并自行印制，并不是要求死板硬套，對文書里羅列出來的要按要求使用填寫，對不足的地方要完善，對沒有范本的要依據法律、法規的要求結合各地實際情況自行設計并使用。

 

《市場監督管理行政處罰程序規定》第八十六條的規定，行政處罰文書格式范本，由國務院市場監督管理部門統一制定。各省級市場監督管理部門可以參照文書格式范本，制定本行政區域適用的行政處罰文書格式并自行印制。規定要求參照范本靈活利用，而不是必須使用。

 

二、使用手冊里“部門負責人”一欄怎么填寫？

 

根據國家市場監管綜合行政執法改革的要求，一個層次只能設一支執法隊伍，設區的市與市轄區原則上只設一個執法層級，縣（市、區）市場監管局（分局）一般實行“局隊合一”體制。在改革中各地根據實際情況設置綜合行政執法機構，在設區的市一級，設有單獨的市場監管綜合行政執法隊伍，在縣（市）一般實行的是局（隊）合一的模式，但也有一些地方，在縣（市）也有單獨的綜合行政執法隊伍的設置，部門負責人一欄如何填寫，要結合實際分別對待：

 

1.設有單獨的行政綜合執法隊伍的，因為是獨立的法人機構，隊長為部門主要負責人（一把手），其他副職為部門負責人，辦案機構為科室（隊）。故在這種情況下，部門負責人為執法隊的正職或者副職（具體如何填寫按實際分工確定簽字人員），辦案機構負責人為辦案科室（隊）的負責人。

 

2.實行局（隊）合一體制的，由于是一套人馬，辦案人員一般都是該局的工作人員，辦案機構屬于內設機構，不是獨立的事業法人，所以市場監督管理部門的局領導為部門負責人，執法隊的隊長為辦案機構負責人。

 

3.現在各地的市場監管綜合執法隊伍都屬于委托執法，只能以委托方的市場監督管理部門的名義作出處罰決定，在涉及對外移送及涉嫌犯罪移送時，要注意的是部門負責人是市場監督管理部門的正職負責人或者主持工作的負責人批準（而不是執法隊的部門負責人）。

 

三、實施行政強制措施審批文書中部門負責人的特殊規定有哪些？

 

實施強制措施的特殊審批，根據《行政強制法》的規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施（無關的不得采取行政強制措施）。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。《關于深化市場監管綜合行政執法改革的指導意見》市縣兩級市場監管綜合執法隊伍，以市場監管部門名義統一行使行政處罰權以及與之相關的行政檢查、行政強制權，包括投訴舉報的受理和行政處罰案件的立案、調查、處罰等。所以在報批文書中部門負責人只能是行政機關的一把手或者分管領導。

 

1.《反不正當競爭法》規定監督檢查部門調查涉嫌不正當競爭行為，可以采取下列措施：

 

（一）進入涉嫌不正當競爭行為的經營場所進行檢查

 

（二）詢問被調查的經營者、利害關系人及其他有關單位、個人，要求其說明有關情況或者提供與被調查行為有關的其他資料；  

 

（三）查詢、復制與涉嫌不正當競爭行為有關的協議、賬簿、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料；  

 

（四）查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物；  

 

（五）查詢涉嫌不正當競爭行為的經營者的銀行賬戶。 

 

采取前款規定的措施，應當向監督檢查部門主要負責人書面報告，并經批準。采取前款第四項、第五項規定的措施，應當向設區的市級以上人民政府監督檢查部門主要負責人書面報告，并經批準。  

 

需要注意的是，在辦理不正當競爭案件需要采取強制措施時，有著嚴格的條件限制，簽字的部門負責人必須是行政機關的主要負責人。采取行政強制措施前必須書面報告，不能電話報告和事后補辦手續。采取第4項、第五項強制措施時，需經過設區的市級以上行政機關的主要負責人批準。行政綜合執法隊伍設在區一級的，審批的部門負責人是市級的行政機關的主要負責人，區局的部門負責人沒有權限審批。

 

2.《禁止傳銷條例》規定，縣級以上工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進行查處時，可以采取下列措施：  

 

（一）責令停止相關活動；  

 

（二）向涉嫌傳銷的組織者、經營者和個人調查、了解有關情況；  

 

（三）進入涉嫌傳銷的經營場所和培訓、集會等活動場所，實施現場檢查；  

 

（四）查閱、復制、查封、扣押涉嫌傳銷的有關合同、票據、賬簿等資料；  

 

（五）查封、扣押涉嫌專門用于傳銷的產品（商品）、工具、設備、原材料等財物；  

 

（六）查封涉嫌傳銷的經營場所；  

 

（七）查詢涉嫌傳銷的組織者或者經營者的賬戶及與存款有關的會計憑證、賬簿、對賬單等；  

 

（八）對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的，可以申請司法機關予以凍結。  

 

工商行政管理部門采取前款規定的措施，應當向縣級以上工商行政管理部門主要負責人書面或者口頭報告并經批準。遇有緊急情況需要當場采取前款規定措施的，應當在事后立即報告并補辦相關手續；其中，實施前款規定的查封、扣押，以及第（七）項、第（八）項規定的措施，應當事先經縣級以上工商行政管理部門主要負責人書面批準。

 

所以，在市場監督管理監督執法過程中，需要采取強制措施的，首先是嚴格按照《行政強制法》《行政處罰法》規定的程序實施。其次是要嚴格按照實體法的規定要求實施行政強制措施，三是在實施過程中要嚴格按照依據的法律、法規規定的權限進行報告批準后才可實施行政強制措施。

 

四、上級市場監督管理部門可以管轄下級管轄的案件？使用何種文書？

 

《關于深化市場監管綜合行政執法改革的指導意見》明確指出，上級市場監管部門可以將具體案件指定下級管轄，必要時可以依照法定條件和程序直接管轄由下級管轄的案件。

 

《市場監督管理行政處罰程序規定》規定，上級市場監督管理部門認為必要時，可以將本部門管轄的案件交由下級市場監督管理部門管轄。法律、法規、規章明確規定案件應當由上級市場監督管理部門管轄的，上級市場監督管理部門不得將案件交由下級市場監督管理部門管轄。上級市場監督管理部門認為必要時，可以直接查處下級市場監督管理部門管轄的案件，也可以將下級市場監督管理部門管轄的案件指定其他下級市場監督管理部門管轄。

 

所以，上級市場監督管理部門直接查處下級管轄辦理的案件是有法律依據的。但是如何辦理內部手續，使用手冊里沒有范本，這就需要執法辦案人員依據法律的規定自行制作相關文書。

 

一是上級發現下級發現的案件沒有立案的情況下，上級可以直接進行立案調查，履行通知手續，告知下級此案已經被上級機關立案調查。

 

二是上級直接查處的是下級已經立案再辦案件的，上級機關應當制作《案件直接查處通知書》，告知下級機關依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十五條第二款的規定，現將由你局立案辦理的XX案件交由我局直接查處，請于XX年XX月XX日將案件相關資料報送本局。下級依據通知將案件報送上級機關，填寫《結案審批表》連通知一并歸檔。《結案審批表》案件名稱為：“（當事人名稱）涉嫌違法XX案”；結案情形為：移送上級行政管理部門；行政處罰內容和執行方式填寫“無”。

 

五、違法事實不成立，不予行政處罰的適用何種文書？

 

《行政處罰法》規定，行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。第四十條明確規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實;違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。第五十七條規定，調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。

 

《市場監督管理行政處罰程序規定》也規定，市場監督管理部門負責人經對案件調查終結報告、審核意見、當事人陳述和申辯意見或者聽證報告等進行審查，根據不同情況，分別作出以下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。

 

《行政處罰文書使用手冊》規定了《不予行政處罰決定書》的范本，在文書制作提示中規定：本文書不適用于“違法事實不成立，不予行政處罰”情形。

 

那么對于違法事實不能成立，不予行政處罰需不需要制作不予處罰的文書？該如何制作？筆者談一下自己的觀點。

 

一是辦案機構人員在接到案源時，要及時進行核查，通過核查發現沒有有效的證據能證明當事人存在違法事實的，依據《市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條第四項（依法可以不予立案的其他情形：證據不足，違法事實不能成立）的規定不予立案。應當填寫不予立案審批表。歸檔。但是應當就不予立案的決定告知投訴舉報人員或者案源來源機構。  

 

理由：證據不足，違法事實不能成立。

 

二是對于已經進行立案調查的，在調查取證結束后，認為違法事實不能成立的，應當按照程序規定，經審核后報辦案機構部門負責人批準不予行政處罰。辦案機構依據《行政處罰法》第四十條的規定，提出不予行政處罰建議（調查總結報告），辦案機構部門負責人依據第五十七條的規定，作出不予處罰的決定。

 

那么需要告知和下發不予處罰決定書嗎？《行政處罰法》只規定了“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。”沒有對沒有違法事實，不予處罰類型適用何種文書作出規定，《市場監督管理行政處罰程序規定》也沒有作出明確規定。既然認定當事人沒有違法事實，也就是認定當事人不存在違法行為，不存在對當事人造成以減損權益或者增加義務的內容。故，不需要告知和下發不予處罰決定書。為了案件的完整性和案件順利結案，做到有頭有尾，筆者建議制作《不予處罰通知書》或者《不予處罰告知書》告知當事人。畢竟當事人有知情權利，避免當事人不了解情況提出公示信息的申請，減少不必要的環節，浪費執法資源。

 

六、價格執法中退還后的多收價款可以按違法所得認定嗎？

 

《行政處罰法》第二十八條第二款規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。條款里分三層意思，一是當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。也就是說存在違法所得應當予以沒收，退賠后的款項除外，就是說退賠以后，就不存在違法所得了，也用不著予以沒收了；二是明確了違法所得的概念“指實施違法行為所取得的款項”（全額說）；三是法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。也就是說執法所依據的法律、法規、規章中對違法所得有規定的優先適用這些規定，沒有規定的按《行政處罰法》的規定執行。

 

《價格違法行為行政處罰規定》（國務院令第585號 2010年版）第十八條規定，本規定中以違法所得計算罰款數額的，違法所得無法確定時，按照沒有違法所得的規定處罰。前提是違法所得無法計算確定的情況下，按照條款沒有違法所得的處罰情形進行處罰。而不能按照違法所得的倍數進行處罰。

 

《價格違法行為行政處罰實施辦法》（國家發展和改革委員會令第14號發布自2004年9月1日起施行）第九條規定， 經營者有下列情形之一的，可以按沒有違法所得論處：（四）多收價款全部退還的。第十條規定， 因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的，責令限期退還；期限屆滿后逾期不退或者難以退還的價款，以違法所得論處。該條款兩層含義，首先是責令限期退還，退還后不再按違法所得論處，其次是期限屆滿后逾期不退或者難以退還的價款，以違法所得論處。只有沒有退還的價款才能定性為違法所得。

 

條款規定多收價款全部退還的，可以按沒有違法所得論處，即在實施處罰時不再給予沒收罰款和按罰款數額進行處罰，只能按照沒有違法所得的規定進行處罰。

 

綜上，《價格違法行為行政處罰規定》是行政法規，《價格違法行為行政處罰實施辦法》是規章，符合《行政處罰法》法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的規定，在查處價格違法行為案件時，以價格法的法規和規則為準，退還多收價款的，不再按違法所得論處。在處罰過程也不再給予沒收違法所得的處罰。同時，《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（規章）第五條規定：“違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算”。但該辦法適用的前提是有違法所得，如何計算認定違法所得。依據價格法規和規章的規定已經按無違法所得論處，故不適宜用辦法進行違法所得的認定。

 

退還多收價款的，不再按違法所得論處。在處罰過程也不再給予沒收違法所得的處罰。

 

七、舉報人網上舉報的必須進行立案調查嗎？

 

目前，通過國家網絡投訴舉報平臺進行投訴舉報的案件日益增多，尤其是職業舉報人通過網絡平臺購物然后進行投訴舉報的現象頻繁發生，如何應對網絡舉報及時作出立案與不予立案的決定困擾著基層好多執法人員。

 

實務中，存在舉報人舉報信息單一、不能提供有效實物證據和視頻圖片證據、舉報時間與行為發生時間間隔長（甚至與行為發生時間相差幾個月）、到被舉報商家現場檢查未能發現涉案商品存在、商家拒絕承認違法事實，不能親自接收詢問調查等現象。如何破解這一問題是個難題。下面筆者發表下自己的看法。

 

1.執法辦案人員要跳出思維誤區：改變一有舉報就先行立案的誤區，正常程序應該是接到轉來的投訴或者舉報后，要進行立案前的核查。《市場監督管理行政處罰程序規定》明確規定，市場監督管理部門對依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發現的違法行為線索，應當自發現線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規、規章另有規定的除外。也就是說立案前的核查時間最長可以達到30個工作日，在這個期限內足以能核查是否存在違法行為了。確實有違法行為的立案。沒有證據證明存在違法事實的不予立案。

 

2.及時進行現場檢查和證據收集：首先在接到案源后要及時進行現場核查，制作現場筆錄和對涉案當事人進行詢問，以防時間太久證據的丟失。同時向舉報人發出《限期提供材料通知書》，一般限期應為七日，不宜太長。要求舉報人到市場監管部門接收詢問。需要相關部門進行協助調查的還應當發出《協助調查函》，有利于固定案件事實，防止因證據收集不全，不及時而導致的執法風險。

 

3.是否存在違法行為的認定在于行政機關而不是舉報人：《行政處罰法》第四十條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。電子技術監控設備記錄違法事實應當真實、清晰、完整、準確。行政機關應當審核記錄內容是否符合要求;未經審核或者經審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據。證據必須經查證屬實，方可作為認定案件事實的根據，以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。行政案件中取證標準較高，特別對雙方存在爭議的證據，一般行政機關自行取證或經行政機關確認后證據才能作為行政案件的定案證據。

 

所以，在接到舉報后，要全面完整的收集證據，對證據不足以能證明當事人存在違法行為的情況下，不能貿然立案，應當作出不予立案的決定。否則立案后走程序會面臨很大的風險，增加了不必要的執法成本，浪費執法資源。建議市場監管部門在接到案源時，要進行案前核查，不符合立案條件的堅決不予立案。

 

八、市場監管部門如何履行行政復議前置的法定告知義務？

 

《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項：(五)申請行政復議、提起行政訴訟的途徑和期限。就是說當事人有申請行政復議和提起行政訴訟的權利，行政機關有告知當事人申請行政復議和提起行政訴訟途徑和期限的義務，這是法定義務必須履行。

 

《行政復議法》規定，公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。

 

《行政訴訟法》規定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。

 

行政復議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規規定的特定行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時，應當先向行政復議機關申請行政復議，而不能直接向人民法院提起訴訟，只有經過行政復議后，當事人才可以向人民法院提起行政訴訟。

 

目前市場監督管理部門涉及的復議前置的法律規定：

 

1.《價格違法行為行政處罰規定》第二十條規定，經營者對政府價格主管部門作出的處罰決定不服的，應當先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。

 

2.《廣告管理條例》第十九條規定，廣告客戶和廣告經營者對工商行政管理機關處罰決定不服的，可以在收到處罰通知之日起十五日內，向上一級工商行政管理機關申請復議。對復議決定仍不服的，可以在收到復議決定之日起三十日內，向人民法院起訴。（此條例待議，已經不適用，應該進行修改）

 

3.《反壟斷法》第二十八條規定，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。第二十九條規定， 對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。第五十三條規定，對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

 

值得注意的是，在制作處罰決定書時，必須將當事人申請行政復議和提起行政訴訟途徑和期限告知當事人，必須載明在處罰決定書的尾部，文書使用手冊對如何告知進行了規范統一，一般沒有復議前置的表述為：如你(單位)不服本行政處罰決定，可以在收到本行政處罰決定書之日起六十日內向XXX人民政府申請行政復議;也可以在六個月內依法向XXX人民法院提起行政訴訟。申請行政復議或者提起行政訴訟期間，行政處罰不停止執行。

 

但是對于先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的表述為：如你(單位)不服本行政處罰決定，可以在收到本行政處罰決定書之日起六十日內向XXX人民政府申請行政復議，對行政復議決定不服的，自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟。申請行政復議或者提起行政訴訟期間，行政處罰不停止執行。

 

九、在執法辦案中需要注意的特殊程序規定有哪些？

 

1.告知方面的特殊規定

 

《價格違法行為行政處罰規定》價格行政執法人員可以適用以下程序，從快制止價格違法行為：（三）作出行政處罰決定前，可以不向當事人送達《行政處罰事先告知書》、《行政處罰聽證告知書》，而以口頭告知的方式履行行政處罰事先告知程序、聽證告知程序。特殊情況下可以口頭告知，但筆者建議隨后應當補辦文書，并且送達當事人。且在口頭告知時應當錄像或者錄音作為告知的證據，以防當事人事后不承認，導致程序違法。

 

2.作出行政處理的特殊規定

 

《藥品法》對有證據證明可能危害人體健康的藥品及其有關材料，藥品監督管理部門可以查封、扣押，并在七日內作出行政處理決定;藥品需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起十五日內作出行政處理決定。

 

《藥品管理法實施條例》規定，藥品監督管理部門依法對有證據證明可能危害人體健康的藥品及其有關證據材料采取查封、扣押的行政強制措施的，應當自采取行政強制措施之日起7日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停銷售和使用的，應當由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門作出決定。

 

3.封存扣押期限的特殊規定

 

《食品安全法實施條例》縣級以上人民政府食品安全監督管理部門依照食品安全法第一百一十條的規定實施查封、扣押措施，查封、扣押的期限不得超過30日；情況復雜的，經實施查封、扣押措施的食品安全監督管理部門負責人批準，可以延長，延長期限不得超過45日。

 

4.文書送達的特殊要求

 

《行政處罰法》規定，行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。

 

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條，該條規定：“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過三十日，即視為送達。

 

《市場監督管理行政處罰程序規定》受送達人下落不明或者采取上述方式無法送達的，可以在市場監督管理部門公告欄和受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙或者市場監督管理部門門戶網站等刊登公告。自公告發布之日起經過三十日，即視為送達。公告送達，應當在案件材料中載明原因和經過。在市場監督管理部門公告欄和受送達人住所地張貼公告的，應當采取拍照、錄像等方式記錄張貼過程。

 

值得注意的是，公告送達是最后的送達方式，在前面幾種送達方式都不能送達的情況下才采用公告送達的方式。送達法律文書是行政處罰中的一個重要環節，如果送達法律文書不符合規定，則有可能導致程序違法，而使行政處罰決定被確認違法或者被撤銷。 根據民事訴訟法的規定，直接送達、留置送達、電子送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達及公告送達等，是按順序排列的，違反順序就是程序違法。

 

5.公文郵寄方式的特殊規定

 

《中華人民共和國郵政法》第五十五條規定：“快遞企業不得經營由郵政企業專營的信件寄遞業務，不得寄遞國家機關公文”。市場監督管理部門在進行寄遞時，必須依法選擇中國郵政EMS。可以郵寄國家機關公文的企業只有一個——中國郵政（EMS）。

 

十、如何對不服法院行政判決書進行強制執行申請？

 

《行政訴訟法》規定，當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調解書的，行政機關或者第三人可以向第一審人民法院申請強制執行，或者與一審法院同級的被執行的財產所在地法院執行。因為司法改革，各地行政訴訟案件實行集中審理制度，審理案件的一審法院和被執行的法院有可能不在一地，所以根據各地實際情況選擇向人民法院申請強制執行。

 

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百五十二條第一款“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”

 

行政機關申請法院強制執行的期限為兩年，（1）法律文書規定履行期間的，從該期間的最后一日起算；（2）法律文書規定分期履行的，從最后一起履行期間屆滿之日起算；（3）法律文書沒有規定履行期間的，從法律文書生效之日起算。

 

申請法院強制執行應當提交的材料：強制執行申請書、生效法律文書、單位法人證明材料、授權委托書、身份證明等。具體其他事項根據當地法院的要求提供。

 

值得注意的是，行政機關此時申請強制執行的是法院的行政判決書，申請判決書上做出的處罰內容，而不是原行政處罰決定書的內容，經過訴訟程序法院已經對行政機關的行政處罰決定作出了維持或者改判，且二審判決是終審判決。所以只能申請執行法院的判決書確定的義務。

 

十一、如何準確理解和適用“一事不二罰”原則？

 

《行政處罰法》第二十九條規定：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。法條包含兩層含義：一是對同一違法行為不得給予兩次以上的罰款的行政處罰，二是同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的按照照罰款數額高的規定處罰。一事不得給予兩次以上罰款原則的設立，為行政執法實踐提供了明確的法律指引。新法規定了一事不二罰原則，一事指的是違法行為這一事實，不二罰指的不得給予兩次以上的罰款的處罰及違反了多個法律規范，需要給予罰款的行政處罰的選擇就高的原則給予一次罰款的處罰。一事不二罰原則是針對“罰款”這一行政處罰種類作出的特別規定，不涉及其他的行政處罰種類。適用這一原則必須符合三個條件：一是同一個違法行為違反了多個法律規范，二是給予的處罰只能是罰款，三是選擇最高的數額給予一次罰款的處罰。

 

《行政處罰法》并未明確禁止行政機關依據不同法律規范對同一違法行為分別給予行政處罰，受到明確禁止的僅是對同一違法行為給予兩次以上罰款處罰的情形。

 

所以在行政處罰中一事不二罰只能適用于符合條件的作出罰款的處罰，并不涉及其他的行政處罰種類，也不能將這一原則擴大到行政處罰的其他種類。對違法行為作出行政處罰的除了罰款外還可以并用其他的處罰種類。實行并罰的不違反一事不二罰的原則。

 

理解了行政處罰一事不二罰原則的內涵，那么面對好多疑難復雜案件的處理也就迎刃而解。

 

比如，在實際執法活動中，經常遇到的即將超過封存扣押期限，能否先行作出沒收物品的行政處罰？這在系統執法界和理論上有較大的爭議，能作出沒收的處罰決定和不能先行作出的處罰決定的觀點爭執不下。但是筆者認為，在案件處理過程中如果遇到封存扣押期間要超期的情況下，要根據實際情況作出考量判斷，一是案件性質已經確定，需要進一步調查的只是對數量、價格、法律的適用及等待其他行政判決等方面的證據，在不影響案件財物沒收的情況下，可以先行制作行政處罰決定書沒收違法財物，等調查結束后作出不包括沒收在內的其他處罰。二是無法辨別鑒定財物的真假，需要專業部門鑒定才能定性的物品，如果期限到了，必須解除。沒收財物和作出其他行政處罰雖然是分別作出的，但不違反法律規定，法律法規也沒有明確規定不可以這樣做，"法無授權不可為""法無禁止即可為"，行政處罰法規定的只是不得給予兩次以上罰款的處罰，但沒收和罰款只是行政處罰的種類之一。法律規定除了罰款還需要并罰的不受一事不二罰原則限制。

 

十二、如何理解實體法條款中規定的免于處罰及免于處罰的文書適用?

 

《行政處罰法》中沒有對免于處罰作出規定，行政處罰法中只規定了不得處罰及不予處罰兩種情形，但是該法第三十三條第二款規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。也就是說其他法律、行政法規中有規定的從其規定，而免予處罰是實體法中的規定，所以實體法中有免予處罰的要適用實體法的規定。總局制作的文書使用手冊沒有對免于處罰制作范本，那么在執法辦案活動中，對符合法律、法規規定，給予免于處罰的適用什么樣的文書？筆者個人觀點如下：

 

1.食品法律、法規規定的免于處罰類型

 

《食品安全法》規定，食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。本條規定三層含義：一是符合條件的可以免于處罰，二是應當沒收財物，三是不免民事責任。這里的免于處罰是指免于沒收除外的其他行政處罰，也就是說有財物的還應當給予沒收財物的行政處罰。如果案件里有實物需要沒收的，應當制作《行政處罰決定書》作出沒收物品的行政處罰，同時在處罰決定書里表述：根據XX法的規定，免予給予其他的行政處罰。如果沒有可沒收的物品的，建議下發《不予行政處罰決定書》。

 

值得注意的是，下發《不予行政處罰決定書》前需履行告知義務，先期作出《不予行政處罰告知書》。

 

2.藥品法律、法規類規定的免于處罰類型

 

《藥品管理法實施條例》規定，藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。藥品法律、法規規定得很明確，除了沒收違法所得和違法財物外，免于其他的行政處罰。故，在辦理藥品案件中出具的文書是《行政處罰決定書》。

 

3.醫療、化妝品法規規定的免于處罰類型

 

《醫療器械監督管理條例》規定，醫療器械經營企業、使用單位履行了本條例規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所經營、使用的醫療器械為本條例第八十一條第一款第一項、第八十四條第一項、第八十六條第一項和第三項規定情形的醫療器械，并能如實說明其進貨來源的，收繳其經營、使用的不符合法定要求的醫療器械，可以免除行政處罰。

 

《化妝品監督管理條例》規定，化妝品經營者履行了本條例規定的進貨查驗記錄等義務，有證據證明其不知道所采購的化妝品是不符合強制性國家標準、技術規范或者不符合化妝品注冊、備案資料載明的技術要求的，收繳其經營的不符合強制性國家標準、技術規范或者不符合化妝品注冊、備案資料載明的技術要求的化妝品，可以免除行政處罰。

 

《行政處罰法》行政處罰種類里沒有規定收繳為一個處罰種類，但是該法第九條，行政處罰的種類：(六)法律、行政法規規定的其他行政處罰。第十一條，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。收繳是否是行政法規規定的行政處罰種類，監管領域爭議很大。如果認為收繳是一種處罰種類的話，處置與食品類的處置相同，如果不認為是處罰種類的話，該如何收繳？建議制作《收繳通知書》告知當事人，同時填寫收繳清單，附案件里。這兩種文書都是自制文書，各地結合實際另行制作。

 

目前，市場監管執法領域依據的實體法中規定的“免于處罰”的類型也就上述三種類型，要結合實際進行文書的制作。

 

作者系晉中市市場監管綜合行政執法隊