一、基本案情

被告人楊某，男，1985年x×月××日出生，系北京某置業有限公司投 資發展部原高級總監。2021年12月2日被取保候審。

上海市黃浦區人民檢察院指控被告人楊某犯詐騙罪，向上海市黃浦 區人民法院提起公訴。

被告人楊某及其辯護人認為，楊某訂票過程完全符合公司的規章制 度，無犯罪故意，不符合詐騙罪的構成要件，不構成犯罪。

上海市黃浦區人民法院經審理查明：

國旅運通航空服務有限公司(以下簡稱國旅運通公司)于2018年4月起與上海F企業發展有限公司(以下簡稱上海F 公司)簽訂協議，由國旅運通公司提供機票預訂服務等，將其系統嵌入上海F 公司系統，上海F 公司及其下屬公司員工需要出差時應以員工0A賬戶和密碼登錄公司OA系統提交出差申請，經上級領導審批通過后通過國旅運通公司預訂機 票并由上海F 公司支付票價、手續費等費用。被告人楊某原系上海F 公司下屬北京某置業有限公司投資發展部高級總監，其于2020年6月23日 向單位提出離職，并于同月30日與單位解除勞動關系。楊某于次日即2020年7月1日在明知自己已無權通過公司0A 系統預訂機票并使用的情況下，利用公司未及時關閉其系統使用權限的漏洞，并以離職前已審批 通過的出差事項，使用員工0A賬戶和密碼登錄公司系統，成功預訂了11張機票，其中1張機票于當日被楊某取消預訂。楊某于2020年10月使用了2張價值共人民幣3600余元(以下幣種均為人民幣)的機票。上海F 公司因此向國旅運通公司支付了10張機票的票價款2.0310萬元及其 他相關費用679元。

公安機關接上海F 公司報案后電話通知被告人楊某，楊某于2020年12月2日前往上海市公安局黃浦分局接受調查并于次日被取保候審。案 發后，上海F 公司通過國旅運通公司追回楊某未使用的機票退款1.6139 萬元，楊某作了相應退賠。

上海市黃浦區人民法院認為，被告人楊某于2020年6月30日與單位 解除勞動關系后，于次日利用原工作便利騙訂機票，并能對所預訂的機 票予以使用，其行為已構成詐騙罪，且已既遂。案發后楊某能夠進行退賠，可酌情從輕處罰。依照刑法第二百六十六條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

被告人楊某犯詐騙罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五千元。

一審宣判后，被告人楊某提出上訴。楊某及其辯護人認為，楊某不符合詐騙罪的構成要件。楊某主觀上不具有非法占有目的，預訂機票只是表達被公司要求離職后的不滿，客觀上也沒有采用欺騙的方法使被害單位陷入錯誤認識處分財物。即使楊某系詐騙，數額也應區分既遂和未遂部分，楊某已使用的2張價值共3600余元機票金額系既遂數額，未使用的8張價值1.6萬余元機票金額系未遂數額。楊某詐騙既遂和未遂的數額均未達到刑事追訴標準，主觀惡性較小，情節顯著輕微，涉及金額不大，且積極退賠，不應以犯罪論處。

上海市第二中級人民法院經審理查明的主要事實和證據與一審相同。另查明，國旅運通公司與上海F 公司之間的協議中存在自動退票機制，即對于上海F 公司超過預訂行程三個月未使用、未改簽的機票，國旅運通公司會通知上海F 公司并自動退票，錢款退到原賬戶。上海F 公司0A  系統預訂的機票在一年內可以改簽、退票。至案發，被告人楊某未使用、 未改簽涉案價值1.6萬余元的機票。

上海市第二中級人民法院認為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其行為不構成詐騙罪，而構成盜竊罪。楊某未使用欺騙方法讓領導審批通過出差事項，也未使用虛假的員工0A賬戶和密碼，公司并非基于錯誤認識讓楊某預訂機票。楊某離職后之所以能成功預訂機票是利用領導先前已審批通過的出差事項，以及公司未及時關閉系統使用權限的漏洞，其行為具有秘密竊取的特征，符合盜竊罪的構成要件，不屬于情節顯著輕微危害不大、不認為是犯罪的情形。楊某已使用的2張價值共 3600余元的機票金額應認定為犯罪既遂數額，已預訂尚未使用的價值1.6萬余元的機票金額應認定為犯罪未遂數額。楊某具有退賠情節，可以酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，但是對楊某行為的定性、適用法律有誤，應予糾正。依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第二項，刑法 第二百六十四條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

一、撤銷上海市黃浦區人民法院(2022)滬0101刑初94號刑事判決；

二、上訴人楊某犯盜竊罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五千元。

二、主要問題

(1)員工離職后利用公司未及時關閉系統使用權限的漏洞預訂機票 應如何定性?

(2)對于預訂的機票中已使用和未使用的機票，是否應當區分既遂 和未遂數額?

 

三 、裁判理由

(一)被告人楊某的行為構成盜竊罪

對于被告人楊某離職后利用公司未及時關閉系統使用權限的漏洞預 訂機票的行為如何定性，在案件審理中形成以下三種意見。

第一種意見認為，被告人楊某在離職后的次日一天內預訂了11張機 票，有的機票出發時間、地點存在沖突，結合楊某提出其預訂機票時情 緒不好、想給公司添麻煩、讓公司去退票的供述，其具有毀壞公司財產 的意思，構成故意毀壞財物罪。

第二種意見認為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其在離職 后冒充上海F 公司員工，使用員工OA 賬戶和密碼登錄公司系統，利用國 旅運通公司為上海F 公司提供機票預訂服務取得機票，系三角詐騙，其 行為構成詐騙罪。

第三種意見認為，被告人楊某主觀上具有非法占有目的，其離職后利用領導先前已審批通過的出差事項，以及公司未及時關閉系統使用權限的漏洞，秘密預訂機票的行為構成盜竊罪。

我們贊同第三種意見，主要理由如下。

1.主觀故意方面

故意毀壞財物罪與盜竊罪、詐騙罪區分的關鍵在于是否具有非法占有目的。故意毀壞財物罪的行為人主觀故意是通過毀壞財物排除被害人 對財物的占有，自己沒有利用、占有財物的意思；而盜竊罪、詐騙罪的 行為人具有非法占有日的，主觀上有排除權利人并將他人的財物作為自己的財物進行支配、利用、處分的意思。

本案中，關于預訂涉案機票的目的，被告人楊某的供述與辯解呈現 出一個變化過程。其到案后在公安機關所作第一次供述中稱，因領導已 經審批出差行程，再預訂機票無須通過領導審批，考慮自己以后出差可 以使用機票，就預訂了機票；之后供述提到預訂機票是為了完成自己工作上未完成的業務，既為了公司，也為了以后維護自己的人脈；還供述 是想好好表現，爭取留在公司；在二審庭審中楊某又稱，當時情緒不好， 想給公司添麻煩，到時候讓公司去退票。分析認為，被告人楊某在明知自己于2020年6月30日已離職的情況 下，仍于次日在公司系統中預訂11張機票，其所謂的“為了公司”“好好表現留在公司”的供述不符合常理。公司退票手續并不煩瑣，一年未使用、未改簽的機票國旅運通公司通過賬戶自動退票，故楊某所述給公司找麻煩的故意亦很難自圓其說。楊某于同年10月使用了2張機票，可見其主觀上具有支配、利用和處分機票的意思。至于楊某預訂的部分機票中存在出發時間、地點沖突的問題，結合國旅運通公司與上海F 公司之間的協議，楊某對其預訂的機票在一年內可以改簽、退票，完全可以在之后需要乘坐飛機的時候改簽。因此，綜合判斷楊某第一次供述比較真實，其非法占有的主觀故意更符合案件客觀情況，其行為不構成故意毀壞財物罪。

2.客觀行為方面

詐騙罪的基本構成為：行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)產生錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或第三者取得財產—被 害人遭受財產損害。三角詐騙系受騙者(財產處分人)與被害人不是同一人的情況。三角詐騙的行為也必須符合詐騙罪的構成要件。

本案中，被告人楊某未使用欺騙方法讓領導審批通過出差事項，未 使用虛假的員工0A賬戶和密碼，上海F 公司和國旅運通公司并非基于錯誤認識讓楊某預訂機票。楊某離職后之所以能成功預訂機票是利用領導先前已審批通過的出差事項，以及上海F 公司未及時關閉系統使用權限的漏洞。同時，系統不可能存在錯誤認識，不能成為詐騙罪的受騙者。某種程度上，員工0A賬戶和密碼相當于公司辦公室鑰匙，公司訂票系統相當于公司辦公室的門。楊某離職后秘密使用公司未及時關閉的員工OA   賬戶和密碼登錄公司系統預訂機票，如同其離職后公司未及時收回辦公室鑰匙，楊某使用這把鑰匙打開辦公室的門，將公司財物非法占為己有，應構成盜竊罪。

3.訴訟程序方面

本案中，公訴機關以詐騙罪對被告人楊某提起公訴，一審法院也將楊某的行為定性為詐騙，楊某及其辯護人則堅持認為楊某無罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百九十五條第三款規定，人民法院可以變更起訴指控的罪名，但是應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。參照此條規定，二審庭審中，合議庭組織控辯雙方圍繞楊某的行為是否構成犯罪、構成何罪進行了充分辯論，保障楊某及其辯護人充分行使了辯護權。

(二)盜竊的既遂和未遂區分應綜合權利人是否對財物失去實 際控制以及行為人是否實際占有、支配財物兩個方面進行判斷

對于本案的既遂和未遂數額，在案件審理中也有兩種不同意見。

第一種意見認為，對被告人楊某預訂的機票金額應全部認定為既遂 數額。因為上海F 公司根據楊某預訂的機票，通過票務公司已支付結算 了相應的票價，公司的財產已轉移為楊某的權益，楊某可以持本人身份 證等材料，以乘機人身份直接向航空公司主張權利。

第二種意見認為，對于被告人楊某已使用的2張機票，因已被其實 際占有并消費，金額應認定為既遂數額，而對于楊某已預訂但尚未使用 的8張機票因上海F 公司并未對機票失去實際控制，金額應認定為未遂數額。

我們贊同第二種意見，主要理由如下。

盜竊犯罪是一種結果犯罪，既遂和未遂的區分標準是財產是否脫離財產所有人實際控制而被盜竊行為人所實際占有、支配。本案中，一方面，被告人楊某通過公司網絡系統預訂了機票，但是其真正要享受到航 空公司提供的運輸服務，還需實際使用機票乘坐飛機；另一方面，國旅 運通公司與上海F 公司之間存在退票機制，至案發，楊某使用了2張其 已預訂的機票，未使用的8張已預訂機票其未作改簽。可見，楊某實際占有的是已享受到航空公司提供運輸服務的2張機票，楊某至案發尚未實際占有另8張機票。雖然被害單位系報案后追回機票退款，但是根據 上海F 公司與國旅運通公司之間的自動退票機制，即使被害單位未報案， 只要楊某未使用、未改簽機票，錢款也會退到原賬戶，被害單位對該8 張機票并未完全失去控制。故對楊某已使用的2張價值共3600余元的機 票金額應認定為犯罪既遂數額，已預訂尚未使用的價值1.6萬余元的機票金額認定為犯罪未遂數額更為穩妥。

綜上所述，二審法院根據案件的事實、性質、情節和對社會的危害 程度，以盜竊罪判處被告人楊某拘役六個月，并處罰金人民幣五千元，是正確的。

來源：《刑事審判參考》139輯，總第1588號案例

撰稿：上海市第二中級人民法院沈言 

審編：最高人民法院刑二庭 張 杰