繼廣告、價格、食品之后，職業打假人將目光投射到了新法實施剛滿兩年的化妝品之上，就筆者所在的上海區級市場監管部門來看，2023年以來已接到753起客體為化妝品的投訴舉報，其中多涉及未履行進貨查驗記錄義務、產品標簽不合格、未經備案或注冊以及虛假宣傳等問題，交易場景大多為網絡交易平臺。值的引起關注的是，職業打假人對于被藥品監管部門“取消備案”的化妝品的投訴舉報數量正在呈直線上升趨勢，或已成為下一階段打假的新“風口”。

 

一、 批量取消備案的淵源

 

 

國家藥品監督管理局2022年4月8日發布的“化妝品監督管理常見問題解答（四）”中顯示，“逾期未按要求進行年度報告的備案產品，監管部門將依照《辦法》第五十八條規定，責令限期整改；備案人仍未按要求在規定期限內改正的，監管部門將依照《辦法》第五十九條規定，取消相關產品備案。”追溯該解答的淵源，2021年1月7日公布的（當年5月1日實施）《化妝品注冊備案管理辦法》第三十七條第一款規定：普通化妝品的備案人應當每年向承擔備案管理工作的藥品監督管理部門報告生產、進口情況，以及符合法律法規、強制性國家標準、技術規范的情況。2021年3月5日公布的《國家藥監局關于實施〈化妝品注冊備案資料管理規定〉有關事項的公告》（2021年第35號）進一步明確自2022年1月1日起，通過原注冊備案平臺和新注冊備案平臺備案的普通化妝品，統一實施年度報告制度。

 

以上部門規章、規范性文件關于未進行年度報告的備案化妝品的處置規定（口徑）直接推動了化妝品批量取消備案工作的快速落地。各地藥品監管部門紛紛出手，陸續公布了多批次取消備案化妝品的產品清單。批量取消化妝品備案對清理市面上大量“僵尸”產品起到了奇效，對怠于履行《化妝品監督管理條例》規定的化妝品安全主體責任的備案人起到了鞭策作用，也給廣大消費者拉高了化妝品安全風險的“警戒線”，織密了化妝品安全使用的“防護網”。

 

二、 職業打假下一個“風口”

 

相比食品類打假主要涉及的內容為食品標簽違法、食品超過保質期、混有異物等，這些違法行為通常需要查驗實物后才能發現問題，故而不少職業打假人為線下實地型。同時市場監管部門關于食品舉報獎勵相關制度規定和實務操作較為成熟，申請舉報獎勵便成為了職業打假人的常用手段。而化妝品類職業打假呈現出“線上”及“索取商家賠償款”兩種差異屬性，在這一點上，與此前的“絕對化用語”“專利未標注專利號、專利種類”等廣告領域的職業打假有較多相似之處。根據各地藥品監督管理部門公布取消備案化妝品的產品清單，職業打假人在各大網絡平臺開展按圖索驥的搜索工作，搜索到被取消備案的產品后，大批職業打假人蜂擁而上開始購買，固定證據后便向市場監管部門投訴舉報，要求商家退賠。因目前關于化妝品領域的舉報獎勵制度規定、工作流程尚不成熟，化妝品領域職業打假的盈利方式主要為索取終端零售店家的賠償款。

 

三、 如何解局

 

化妝品類職業打假的盈利模式決定了打假人的行為方式，其不會舍近求遠、追根溯源去追究“幕后”的備案人、注冊人等，而只會舍本逐末地去“圍攻”終端零售市場主體。而使用有限的行政執法資源去“滿足”無限擴展的職業打假人的牟利欲望，進而對市場經濟神經末梢的小微市場主體作出行政處罰，以求達到清理市場亂象的效果。對此情況，筆者有以下建議。

 

（一） 出臺相關法規適用原則的指導意見

 

《化妝品監督管理條例》第六十五條第三款規定“備案部門取消備案后，仍然使用該化妝品新原料生產化妝品或者仍然上市銷售、進口該普通化妝品的，分別依照本條例第六十條、第六十一條的規定給予處罰。”因《化妝品監督管理條例》立法體例中區分了“上市銷售”“經營”“進口”三種行為的區別，而第六十五條第三款擬制性條款并未規定“經營被取消備案的普通化妝品”按照“經營未備案的普通化妝品”處理。而實踐中，接職業打假投訴舉報后，基層執法人員通常直接按照《化妝品監督管理條例》第六十一條第一款第（一）項規定的“上市銷售、經營或者進口未備案的普通化妝品”來處理。本文探討的經營因未報送年度報告而被取消備案的普通化妝品，是否直接落入《化妝品監督管理條例》第六十一條第一款第（一）項的規制，仍需要上級部門出臺相關適用原則的指導意見。

 

（二） 吸收化妝品輕微違法行為進入包容審慎執法清單

 

2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條對 “輕微不罰”“初次不罰”和“無主觀過錯不罰”的規定，體現了“包容審慎”的理念。包容審慎執法清單是行政機關通過規范性文件形式出臺的對不予處罰、減輕處罰、從輕處罰等事項進行列舉的文本，其目的在于創新執法方式，提高執法容忍度、規范度和發展寬松度，促進立法“權威力度”和執法“人性溫度”的有機融合。就筆者所在的上海市，采“一張清單”模式，即不予處罰，目前已發布3份市場監管輕微違法行為清單，其中尚未吸收化妝品領域輕微違法行為，建議考慮吸收職業打假人緊盯的經營化妝品未建立進貨查驗記錄制度（按照《條例》處1到3萬元罰款）、經營零星少量未備案（取消備案）的化妝品、經營少量標簽不合格的化妝品等違法行為。

 

“包容”呼喚人性化執法，使得行政執法結果與社會公眾的一般認知相符，以未履行化妝品進貨查驗記錄為例，如若執法人員在職業打假人步步緊逼之下作出罰款，再次出現“個體戶拍黃瓜被罰五千”類案件遭社會熱議，只怕會與人民群眾的期待相悖。目前基層呼吁進一步擴大輕微違法行為清單范疇，同時，公開發布的包容執法清單也能有效提振市場主體的經營信心。

 

（三） 強化平臺主體責任

 

近期，國家藥監局《化妝品網絡經營監督管理辦法》公開發布，于2023年9月1日實施。《辦法》全文共五章35條，其中“平臺管理”、“平臺內化妝品經營者管理”兩章無疑是當下化妝品監管配套法規中最新最熱的要點內容，針對化妝品電子商務平臺及平臺內經營者作出了全方位的規定。筆者梳理《辦法》及《電子商務法》《網絡交易監督管理辦法》等平臺主要涉及的法律規范，平臺應當履行的化妝品安全責任包括：平臺內化妝品經營者管理責任、制定平臺服務協議和交易規則、化妝品質量安全管理制度、實名登記制度、日常檢查制度、化妝品信息核對制度、日常經營行為檢查制度、監管公開信息收集義務、違法行為制止機制、信息報送機制、宣傳培訓義務。以上關于平臺責任的系列規定體現了化妝品“強監管”的規范要求，然而該文件效力位階為部門規范性文件，是否能對諸多平臺產生充分的合規約束，尚待時間觀察。

 

（四） 強化化妝品網絡監測與執法稽查

 

2019年8月發布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38號）中指出，科學合理界定平臺責任，強化政府部門監督執法職責，不得將本該由政府承擔的監管責任轉嫁給平臺。下一階段，還是需要堅持“以網治網”的管理思路，進一步強化化妝品網絡經營監測工作，結合職業打假緊盯的熱點問題，利用技術手段自主開展化妝品網絡經營監測，強化執法稽查追根溯源的能力，真正做到線上凈網和線下清源。

 

 

結語：隨著特殊產品法律法規愈加精細以及舉報獎勵流程的日益完善，更多的打假“風口”正在打開，規模越來越大的職業打假人群體正在加入賽道，相關監管方向、監管舉措、監管能力必要得到更多前瞻性研判、數字化賦能、針對性強化，及時填補空白。僅以此文，以化妝品批量取消備案與職業打假人的涌入為切口，希冀引起上級部門和各位同仁對新的打假“風口”的關注，以求得到更多前瞻性處置。

 

來源：市場監管半月沙龍 （作者 張姝敏）